上诉人青海创达建筑安装工程有限责任公司（以下简称创达公司）与被上诉人中国电信股份有限公司海西分公司（以下简称电信海西公司）、中国电信股份有限公司都兰分公司（以下简称电信都兰公司）合同纠纷一案，不服青海省海西州中级人民法院（2018）青28民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，于同年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人创达公司的委托诉讼代理人旦正措、吴炳文，被上诉人电信海西公司的委托诉讼代理人罗兵、杜凌江，被上诉人电信都兰公司的委托诉讼代理人罗兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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创达公司的上诉请求：依法撤销原审判决，予以改判或发回重审；判令二被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人创达公司与被上诉人电信都兰公司签订的《征地拆迁补偿合作协议》第二条明确约定“出让款492800元支付给甲方（电信都兰公司）”。上诉人认为492800元款项性质为出让款，但签订合同时，二被上诉人误导上诉人创达公司称，该宗授权经营的土地是出让土地，占用地块需要缴纳土地出让金，出让金按照每平米400元缴纳，被上诉人电信都兰公司违反国家法律禁止性规定出让国有土地，因此该《征地拆迁补偿合作协议》第二条内容无效，一审判决将492800元土地出让金认定为土地补偿款与事实不符。另上诉人创达公司在都兰电信的该项工程中系代建方，其既不是业主，也不是施工方，根据上诉人创达公司与都兰县建设和交通局签订的《代建协议》，创达公司代都兰县建设和交通局建设，一审认定创达公司支付该492800元既无事实依据也无法律依据，该492800元不应由创达公司支付，也不应在电信都兰公司应支付创达公司的工程款中减去。本案消防楼梯属于另外结算的工程，该工程款应由被上诉人承担。一审法院认定被上诉人使用的房屋面积错误，应以实际测绘面积为准。 电信海西公司、电信都兰公司辩称，被上诉人虽未上诉，但对本案案由有异议，一审认定是错误的，本案案由应是拆迁安置补偿合同，一审认定本案的基本法律关系是错误的，导致判决结果错误。双方履行的合同是拆迁安置补偿协议，是与建设工程施工合同不同法律性质的案由。492800元属于土地补偿款，被上诉人是土地使用权的使用人，无权收取土地出让金。上诉人称本案是代建中的建设工程施工合同，称上诉人与交通局签订的代建合同，那么被上诉人并不是合同相对方。另，消防楼梯不应另行结算，属于拆迁补偿协议上诉方的施工内容，房屋面积应按实际计算，按照办理的房产手续登记的面积为准，上诉人计算的面积也不能成立。 创达公司向一审法院起诉请求：1.判令电信海西公司、电信都兰公司给付工程款2906326元，并给付拖延支付工程款的利息共计251322.6元（从2016年11月16日电信都兰公司出具接收房子的证明之日起至2017年12月31日起诉之日止），共计3157648.6元。2.依法判令电信海西公司、电信都兰公司承担增加消防楼梯工程费用50000元。3.依法认定双方签订的《征地拆迁补偿合作协议》中的第二条土地出让无效。4.本案诉讼费由电信海西公司、电信都兰公司承担。 一审法院经审理查明，2014年3月21日，都兰县国土资源局、都兰县建设和交通局联合向电信都兰公司下发《都国土资（2014）41号〈关于收回国有土地使用权的通知〉》，决定收回电信都兰公司位于都兰县察汗乌苏镇新华街，占地面积为12105.8㎡的全部国有土地使用权；位于都兰县察汗乌苏镇人民街，占地面积为2450㎡的部分国有土地使用权。 2014年7月18日，甲方一都兰县建设和交通局，甲方二都兰县国土资源局，乙方电信海西公司，丙方创达公司四方签订《征地拆迁补偿安置协议》，协议约定：甲方因旧城改造，需占用乙方位于商业街北段都兰县电信局规划范围内临街土地（地块一，授权经营土地）、新华街东段线务段规划范围内临街土地（地块二，划拨土地）。补偿安置办法：地块一需征收土地1218㎡，按照平均地价400元／㎡给予现金补偿，计487200元；地上房屋5套，每套按3.5万元进行货币补偿，计175000元，共计66.22万元。地面附着物：锅炉房、化粪池、杆路、车棚、围墙按评估给予货币补偿；地块二无偿收回，地上原有住宅和办公室783.8㎡由甲方协调在创达公司开发的都兰县电信公司开发项目三楼中按照面积1:1进行置换，置换面积783.8㎡,置换价格为该房屋决算价格，由甲方支付给丙方，若置换面积超过783.8㎡，差价部分由乙方补偿给丙方。地面附着物：锅炉房、车库、围墙按评估价由甲方给予乙方货币补偿，收回土地并交由县国土储备中心，如乙方需要用地，则按正常手续给予乙方土地。 2014年9月13日，创达公司与电信都兰公司签订《征地拆迁补偿合作协议》，协议约定：根据《都国土资（2014）41号〈关于收回国有土地使用权的通知〉》和都兰县政府签订的《征地拆迁补偿安置协议》的要求，创达公司在人民街北延伸段占用电信都兰公司土地承建三层商住楼，双方达成如下协议：一、创达公司占用地段为电信都兰公司后院，占地面积1232㎡。二、都兰县政府将都兰电信公司1232㎡土地征用给创达公司开发商住楼，经第三方评估土地每㎡出让价为400元，总价为492800元，出让款492800元交付电信都兰公司。三、楼房建成后，根据四方《征地拆迁补偿安置协议》条款，在创达公司开发商铺楼项目中给予电信都兰公司三楼按1:1置换783.8㎡，剩余448.2㎡电信都兰公司按照2300元／㎡价格购买，共计1030860元。同时约定由创达公司免费为电信都兰公司建设化粪池、围墙、门卫、电动门及车棚。 2014年9月13日，创达公司与电信都兰公司签订《征地拆迁补偿合作协议》后，创达公司开始在人民街北延伸段占用电信都兰公司土地1232㎡施工建设三层商住楼。2016年11月16日，电信都兰公司向创达公司出具《楼房接收证明》，接收了创达公司承建的商住楼3层住房共计面积1263.62㎡，证明中约定具体按照双方签订的合同执行，并在证明中约定外钢制楼梯另算。 一审法院认为,2014年7月18日由四方签订的《征地拆迁补偿安置协议》与2014年9月13日创达公司与电信都兰公司签订的《征地拆迁补偿合作协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，真实有效，各方当事人应当按照协议履行各自的义务，对于创达公司请求认定《征地拆迁补偿合作协议》中的第二条无效的诉求无事实和法律依据，不予支持。2014年7月18日由四方签订的《征地拆迁补偿安置协议》中明确约定政府对征用新华街东段线务段规划范围内临街土地上的原有住宅和办公室783.8㎡在创达公司开发的项目三楼中按照面积1：1进行置换，该房款由政府给付创达公司，因此创达公司要求电信海西公司、电信都兰公司给付783.8㎡房屋价款无事实依据，对此不予支持。同时根据2014年9月13日创达公司与电信都兰公司签订的《征地拆迁补偿合作协议》及电信都兰公司已接收并使用了创达公司在1232㎡土地上开发的商住楼第三层共计1263.62㎡房屋的事实，电信都兰公司应当给付创达公司超过置换面积479.82㎡的购房款，按双方协议2300元／㎡价格给付，共计1103586元。 对于创达公司与电信都兰公司签订的《征地拆迁补偿合作协议》第二条中出让价400元／㎡是土地出让金还是占用补偿款及该款是否应当由创达公司补偿电信都兰公司的问题。经查，2014年3月21日，都兰县国土资源局、都兰县建设和交通局联合向电信都兰公司下发《都国土资（2014）41号〈关于收回国有土地使用权的通知〉》，政府征收电信都兰公司2450㎡的国有土地使用权，其中1218㎡政府用于修路，对该部分土地政府给予电信都兰公司400元／㎡的土地补偿。另1232㎡由创达公司用于建设商住楼，对此部分土地，双方《征地拆迁补偿合作协议》第二条约定“每㎡出让价为400元，总价为492800元”，该协议中第二条虽表述400元为出让价，但根据县政府对征用土地的补偿及电信都兰公司无权出让国有土地的事实，应当认定该款为创达公司应当给付电信都兰公司的占用补偿款，并非为土地出让款，故创达公司应根据双方的协议给付电信都兰公司1232㎡土地占用补偿款492800元。对该款应当从电信都兰公司应付创达公司房款中予以扣除。 对于创达公司在审理过程中自愿放弃要求给付门卫、化粪池、围墙、电动门工程费用1200000元及损失600000元的诉讼请求，属当事人处分自身的权利，且不损害电信海西公司、电信都兰公司的利益，对此予以确认。 对于创达公司要求给付消防楼梯工程费50000元的诉求，虽创达公司提交了楼梯工程预算书，但该证据为创达公司单方制作，也未经电信都兰公司确认，无法证实楼梯工程费为50000元，故对此诉讼请求不予支持。 对于创达公司要求给付拖延工程的利息251322.6元的诉求，电信都兰公司在2016年11月16日接收房屋后，应当给付创达公司超过置换面积的房款，但电信都兰公司未及时付款，应当承担逾期付款利息，鉴于双方签订的《征地拆迁补偿合作协议》中对逾期付款违约金并未作约定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，逾期付款利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于创达公司要求电信都兰公司按青海省都兰农村商业银行股份有限公司相关抵押贷款利率8.075%计算逾期付款利息的诉求，因创达公司并未提交其从青海省都兰农村商业银行股份有限公司贷取抵押贷款的证据，故对此利息计算标准不予支持。 综上，创达公司依双方协议占用电信都兰公司土地建设商住楼，应当依协议给付电信都兰公司占用土地补偿款。电信都兰公司依双方协议接收了由创达公司建设的房屋并已入住，也应按协议向创达公司给付购房款。根据合同相对性原则，《征地拆迁补偿安置协议》与《征地拆迁补偿合作协议》中当事人均为电信都兰公司，电信海西公司并未参与，故创达公司要求电信海西公司承担责任的诉求无事实依据。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、电信都兰公司于判决生效之日起十日内给付创达公司购房款610786元并承担逾期支付利息（以610786元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2016年11月16日起计算至2017年11月30日）；二、驳回创达公司对电信海西公司的诉讼请求；三、驳回创达公司的其他诉讼请求。案件受理费46854元，由创达公司负担41139元，由电信都兰公司负担5715元。 本案二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 根据上诉人的上诉请求及事实理由、被上诉人的答辩意见，本院对本案做一下分析认定。 创达公司一审中向电信都兰公司主张工程款，认为双方存在建设工程施工合同关系，二审中提交证据《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设项目选址意见书》、《变更说明》予以证明其与电信都兰公司存在建设工程施工合同关系，电信都兰公司对此不予认可。本院认为，上诉人创达公司提交的《变更说明》虽建设单位处加盖电信都兰公司公章，施工单位处加盖创达公司公章，但其提交的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设项目选址意见书》中注明的建设单位却为王海峰等12人，创达公司上诉状中又提到“根据创达公司与都兰县建设和交通局签订的《代建协议》，其系代建方，代都兰县建设和交通局建设”，对此创达公司不能作出合理解释，而从《征地拆迁补偿安置协议》与《征地拆迁补偿合作协议》内容看，是政府征收电信都兰公司的土地然后交由创达公司开发建设，电信都兰公司的土地已被政府收回交由创达公司开发，电信都兰公司不是建设单位，电信都兰公司与创达公司之间不存在建设工程施工合同法律关系，也不存在建设工程承发包的事实，创达公司不能以此向都兰电信公司主张工程款，创达公司提出诉讼请求的基础法律关系不存在。 此外，案涉《征地拆迁补偿合作协议》是基于《都国土资（2014）41号〈关于收回国有土地使用权的通知〉》与2014年7月18日都兰县建设和交通局、都兰县国土资源局、电信海西公司、创达公司四方达成的《征地拆迁补偿安置协议》而订立，该协议合法有效，协议对于创达公司土地占用面积、土地占用补偿费用、房屋置换面积、超出面积如何支付房屋费用等具体权利义务作出了约定，创达公司与电信都兰公司按此协议履行即可，双方是以《征地拆迁补偿安置协议》为前提基于《征地拆迁补偿合作协议》建立的一般的合同关系，创达公司应以此作为其诉讼请求的基础法律关系主张。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事依据行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”规定，一审法院应当释明创达公司变更诉讼请求、变更主张权利的基础法律关系而未释明，仍然以建设工程施工合同法律关系审理本案，属认定事实不清，程序不当，但二审中在本院几次释明下，创达公司仍再三明确其主张与电信都兰公司存在建设工程施工合同关系，电信都兰公司为建设单位，双方存在建设工程承发包的事实，向都兰电信公司主张工程款，明确不变更诉讼请求，依据前述法律规定，创达公司提出诉讼请求的基础法律关系不存在，应裁定驳回起诉。 本案应裁定驳回起诉，创达公司二审提交的其余三份证据《都兰县房屋分层分户平面图》、《现场照片》、《预算书》与此无关，不再认定

一、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民初9号民事判决； 二、驳回青海创达建筑安装工程有限责任公司的起诉。 一审案件受理费46854元，退还青海创达建筑安装工程有限责任公司。上诉人青海创达建筑安装工程有限责任公司预交的二审案件受理费9228元予以退还。 本裁定为终审裁定

审判长李云 审判员罗江丽 审判员王伦 二〇一八年十一月二十七日 法官助理王微 书记员张艳芳

2018-11-27