上诉人杨孔泉等11人因规划行政处理一案，不服济南市历下区人民法院作出的（2016）鲁0102行初373号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结

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原审法院查明的事实：2015年10月22日，山东出版集团有限公司向济南市规划局递交《关于请求协助推进集团上市申报工作的函》，主要内容为：“经山东出版集团研究确定，我集团所属英雄山路189号山东新华书店综合业务楼项目以现状封顶，同时，该项目涉及日照遮挡问题已经与被遮挡住房全部签订补偿协议。前期，经济南市政府及贵局研究，该项目相关材料已经报送“济南市解决城市建设历史遗留问题领导小组和办公室”，集团正在积极完善后续工作。目前，集团股改上市已经进入关键的申报阶段，由于该项目资产划归股份公司所有，按照中介机构上市申报要求，如果在申报时未取得建设的相关证明文件（包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等），或未得以政府部门办理上述证明文件不存在障碍的确认，会使该项目存在重大瑕疵，将对上市工作构成实质障碍。为确保集团股改上市工作的顺利进行，恳请贵局根据中介机构意见，为该项目建设证明文件的办理以及续建工作给予协助。再次感谢大力支持”。 2015年11月3日，济南市规划局作出济规管函［2015］179号《关于山东出版集团有限公司请求协助推进集团上市申报工作的复函》，主要内容为：“山东出版集团有限公司：《关于请求协助推进集团上市申报工作的函》收悉。经研究，意见如下：山东新华书店集团综合业务楼位于市中区英雄山路以西。2010年我局审查同意该项目建筑设计方案，2011年11月建至地上10层时停止施工至今，2013年4月建设单位取得国有土地使用证。考虑项目实际建设状况，结合对我市相关政策的分析，我局经初步审查认为该项目可以按照《关于妥善处理国有土地上历史遗留无证非住宅房产确权问题的意见》（济解决城建遗留问题［2014］2号）完善相关建设手续。请你单位尽快按政策要求完成主体封顶等后续施工建设，具备申报条件后，持土地权属证件、实测成果、相关审批手续、妥善解决项目日照遮挡等问题的材料，报济南市解决城市建设历史遗留问题领导小组联合办公室研究。特此函复”。 另查明，2013年4月16日，由济南市人民政府颁发的编号为市中国用（2013）第0200015号《国有土地使用证》载明，土地使用权人为山东新华书店集团有限公司，座落于市中区英雄山路189号，用途为商务金融。2009年9月3日，由山东省发展和改革委员会作出登记备案号为0900000114号《山东省建设项目登记备案证明（副本）》记载，企业全称为山东新华书店集团有限公司，项目名称为山东新华书店集团综合业务楼，建设地点济南市英雄山南路189号院区南侧。 原审法院认为，《中华人民共和国行政许可法》第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”及第四条规定“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。本案中，济南市规划局是针对山东出版集团有限公司提出的《关于请求协助推进集团上市申报工作的函》而作出的涉案复函。山东出版集团有限公司提出的《关于请求协助推进集团上市申报工作的函》并不属于行政许可申请，涉案复函也不属于对行政许可申请的处理决定，复函仅是对涉及的事实情况进行了描述，对有关工作程序进行了说明，复函所涉及的内容未创设任何新的权利义务，对于杨孔泉等11人的合法权益不产生实际影响，故杨孔泉等11人针对该复函提起诉讼不属于人民法院行政诉讼的受理范围，至于杨孔泉等11人在起诉中所称的“责令第三人限期停工”的问题与杨孔泉等11人所诉复函不是同一行政法律关系，杨孔泉等11人一并提出不符合起诉条件。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定：驳回杨孔泉等11人的起诉。 上诉人杨孔泉等11人不服原审裁定上诉称：一、一审法院认定涉案复函未创设任何新的权利义务错误。1.2015年10月22日山东出版集团有限公司向被上诉人提交《关于请求协助推进集团上市申报工作的函》记载的申请事项为：“为确保集团股改上市工作的顺利进行，恳请贵局根据中介机构意见，为该项目加强证明文件的办理以及续建工作给予协助”。在申请事项中清晰记载“为该项目的的建设证明文件的办理”、“续建工作”给于协助，很明显山东出版集团有限公司的申请事项是申请济南市规划局给予出具项目建设证明文件和准许续建施工，虽然山东出版集团有限公司在行文中用了“协助”一词，也属于申请的一种表现形式。被上诉人作为城市规划部门如果协助第三人办理申请事项应区分职责内和职责外，如果被上诉人在职责之内作出对申请事项的决定，应当按照其法定职责处理，如果被上诉人超出职责范围处理山东出版集团有限公司申请事项，将涉嫌滥用职权通过行政手段干预企业上市。2.根据济南市建委和济南市规划局文件可以证明涉案项目未经规划许可、未办理施工许可证，属于典型违法建筑、违法施工。根据被上诉人的职责范围，山东出版集团有限公司申请被上诉人给予办理“为该项目建设的证明文件”、“续建工作”就是也只能是申请办理涉案项目的规划许可手续，项目的规划许可手续本身就是一种行政许可，也是一种新权利的创设与赋予。3.2015年11月3日，被上诉人济南市规划局经过初步审查以济规管函（2015）179号《关于山东出版集团有限公司请求协助推进集团上市申报工作的复函》准予山东出版集团有限公司“完成主体封顶等后续施工”。被上诉人的复函赋予了山东出版集团有限公司继续施工的权利，“函”从形式上看属于行政机关内部公文，但在抄送当事人后，已具有具体行政行为的性质，山东出版集团有限公司在后续施工中也是凭该复函阻止了市中区城市管理行政执法局的监督检查。4.济南市规划局经过初步审查，通过济规管函（2015）179号复函的形式认定山东出版集团有限公司涉案项目为“国有土地上历史遗留无证非住宅房产”，被上诉人认定行为更是一种权利创设和赋予。综上，山东出版集团有限公司在没有规划许可手续、施工许可手续情况被市中区城市管理行政执法局责令停工，由于被上诉人准许继续施工的权利创设使已经被责令停工的项目享有了可以施工的权利，济南市规划局济函（2015）179号《关于山东出版集团有限公司请求协助推进集团上市申报工作的复函》属于一种行政许可行为，更是一种规划审批行为。因此被上诉人作出的涉案项目复函的行为是一种可诉的具体行政行为。二、一审法院认定被上诉人的合法权益不产生实际影响明显错误。山东出版集团有限公司的涉案项目因没有规划许可手续和施工许可手续被济南市市中区城市管理行政执法局责令停工。该项目没有规划许可手续和施工许可手续是客观存在的事实，也就是该项目属于典型的违法建筑，山东出版集团有限公司的施工行为属于典型的违法施工行为。山东出版集团有限公司为了股改上市，违法建筑的问题必须得到解决，否则必将影响股改上市，于是就有了济南市规划局济规管函（2015）179号《关于山东出版集团有限公司请求协助推进集团上市申报工作的复函》，山东出版集团有限公司得到济南市规划局济规管函（2015）179号后获得的建设施工的权利，并且获得了济南市规划局对该涉案项目为“国有土地上历史遗留无证非住宅房产”认定，济南市规划局作为规划职能部门一旦认定涉案项目为“国有土地上历史遗留无证非住宅房产”，即表示涉案项目属于经过规划许可部门批准的项目。被上诉人的规划许可行为严重侵害了上诉人的相邻权。所以说一审法院认定对上诉人的合法权益不产生实际影响明显错误。综合上述一、二观点，一审法院认为上诉人针对该复函提起诉讼不属于人民法院行政诉讼的受理范围严重违反法律规定。三、被上诉人出具涉案复函的行为超越法定职权。四、被上诉人作出涉案复函的具体行政行为事实不清楚。五、被上诉人作出涉案复函的行为程序违法。六、被上诉人作出涉案复函的行为适用法律错误。 综上所述，一审裁定认定事实不清、程序违法、超越法定职权、适用法律错误，导致一审判决明显错误，上诉人请求二审法院：一、撤销历下区人民法院作出的（2016）鲁0102行初373号之一号行政裁定；二、依法改判撤销被上诉人向山东出版集团有限公司出具的济规管函（2015）179号《关于山东出版集团有限公司请求协助推进集团上市申报工作的复函》并责令山东出版集团有限公司立即停工；三、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人济南市规划局辩称：可诉的行政行为必然会对相对人或相关人的权益造成影响，在本案中，该复函仅对原审第三人作出了建议性的答复，并不对任何人的权益造成影响，并不属于可诉的行政行为，至于上诉人所提到的赋予了第三人继续施工的权益，更是其理解错误，该复函本身就是一个建议性的答复，且该复函中也是建议其按政策要求进行办理，上诉人所称的执法局与济南市解决城市建设历史遗留问题领导小组联合办公室依据涉案的复函作出相关行为并无相关证据，且即使是上诉人所述是真实的，也是其他部门理解的问题，并不能否认涉案复函属于不可诉的行政行为。请求二审法院维持原裁定。 被上诉人山东出版集团有限公司辩称：一、原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审裁定。 二、上诉人起诉要求撤销的济南市规划局的答复函不属于行政许可，不具有可撤销的内容，不属于人民法院行政诉讼的受理范围。济南市规划局于2015年11月3日作出的济规管函（2015）179号复函，仅仅是向答辩人出具的处理建议，该复函亦未设立任何新的权利义务，并非属于具体行政行为。答辩人于2015年股改上市时，因建设证明文件一问题向济南市规划局进行书面咨询，名称为《关于请求协助推进集团上市申报工作的函》，济南市规划局根据项目的实际建设情况，结合济南市对此类问题的政策，向答辩人出具了建议函，即济规管函（2015）179号复函，该函件仅是济南市规划局初步审查后，向答辩人建议性的提出可以按照《关于妥善处理国有土地上历史遗留无证非住宅房产确权问题的意见》（济解决城建遗留问题（2014）2号文）完善相关手续。至于本案综合楼项目完成后，是否达到济解决城建遗留问题（2014）2号文件规定的要求，是否最终按照文件规定完善全部建设手续，均不可知。该函件仅是对历史遗留问题所适用法律、政策给予了书面答复，该函件不属于可诉的行政行为，也没有对被答辩人的实体权利造成任何影响，不具有可诉性。 济南市规划局给答辩人的复函以及答辩人综合楼项目 的施工建设对被答辩人不会产生任何影响，被答辩人不具备行政诉讼原告主体资格。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”而关于法律上的利害关系如何界定，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项将“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”排除在可诉的具体行政行为之外。 四、答辩人集团英雄山路综合业务楼建设项目与11名被答辩人居住的住宅楼相邻，综合楼项目开工后，因住宅楼的部分业主提出答辩人建设项目会影响其采光，要求答辩人予以解决。答辩人委托具有资质的国家日照分析机构出具了日照分析报告，按照日照分析报告分析的结果，对采光权受到影响的业主进行了补偿，并已全部支付完毕。而被答辩人住宅日照间距完全符合规划的规定，均不在日照分析报告确定的遮挡范围之内，答辩人综合业务楼项目对被答辩人的权利未造成任何损害，不构成对被答辩人采光权的侵犯，被答辩人不属于接受日照补偿的主体，与本案综合业务楼项目无利害关系，依法不享有原告主体资格。 五、被上诉人济南市规划局向答辩人出具的济规管函（2015）179号复函，未超越职权，符合法律及政策规定，程序合法。 综上，被答辩人不具有原告主体资格，所诉复函亦不属于行政诉讼受理范围，望人民法院依法驳回被答辩人上诉，维持一审裁定。 本院二审查明的事实与原审一致

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定

审判长吴大平 审判员张极峰 审判员魏吉锋 二〇一七年十二月十一日 书记员孙晓阳

2017-12-11