上诉人广厦建设集团有限责任公司山东公司（以下简称广厦集团山东公司）因与被上诉人山东祥都建设集团有限公司济南分公司（以下简称山东祥都建设济南分公司）、王忠伟建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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广厦集团山东公司上诉请求：一、依法撤销（2016）鲁0112民初3583号判决；二、依法改判或将本案发回重审；三、一、二审诉讼费用全部由山东祥都建设济南分公司、王忠伟承担。事实和理由：一、广厦集团山东分公司在一审中要求山东祥都建设济南分公司、王忠伟返还多付的工程款应得到支持，一审法院不应驳回该诉讼请求。山东祥都建设济南分公司、王忠伟在退场时，由王忠伟签字签收的工作联系单、广厦集团山东分公司发给建设单位的工作联单以及该项目山东恒信建设监理有限公司出具的工程情况说明，都能证明山东祥都建设济南分公司、王忠伟在退场时施工面积为1300平方米，按照广厦集团山东分公司和山东祥都建设济南分公司人签订的《工程施工合同》的约定，山东祥都建设济南分公司施工每平方米350元，故山东祥都建设济南分公司的工程款共计455000元（1300平方米×350元＝455000元）。广厦集团山东分公司向山东祥都建设济南分公司、王忠伟支付的工程款共计481586.55元，一审法院应当全部认定。一审法院只认定了王忠伟签名确认的款项，但广厦集团山东分公司支付的工人工资一审法院没有认定，其直接支付工人工资是为了避免工人直接上访，而且每一个工人都有签字确认，由总包单位直接支付农民工工资已经成为整个建筑行业的行规，可以直接避免农民工上访问题，所以一审法院没有认定广厦集团山东分公司直接支付工人工资的款项是错误的。由于山东祥都建设济南分公司施工不合格，导致广厦集团山东分公司找案外人山东建固特种专业工程有限公司对项目一层柱进行加固，支出共计34592元，应从山东祥都建设济南分公司、王忠伟的工程款中扣除。 综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护广厦集团山东分公司的合法权益。 山东祥都建设济南分公司未答辩。 王忠伟未答辩。 广厦集团山东公司向一审法院提出诉讼请求：1.山东祥都建设济南分公司、王忠伟连带支付广厦集团山东公司多付的工程款61896.4元；2.山东祥都建设济南分公司、王忠伟连带向广厦集团山东公司支付延误工期违约金36万元；3.本案的诉讼费用由山东祥都建设济南分公司、王忠伟承担。 一审法院认定事实：2011年10月8日，广厦集团山东公司（甲方）与山东祥都建设济南分公司签订了《工程施工合同》一份，约定广厦集团山东公司将承包的济南宏济堂技改项目阿胶房工程项目的工程主体结构，承包给山东祥都建设济南分公司进行施工。合同第二条约定承包内容：除甲方3:7灰土以外的所有钢筋、模板、混凝土、后砌墙（拉结筋预留）、内外脚手架、塔吊基础、司机、材料卸车、机械安装及防护等，甲方负责把坐标点交与乙方，乙方负责放线、标高抄测及施工。乙方用完的材料应分类堆放整齐，保证文明施工。承包方式：在甲方技术员的全面管理下，乙方以输出劳务的性质，并经劳务公司及相关单位培训合格的工人进行施工。甲方提供本工程所需要的主要材料，乙方提供自用工具及自身的防护用品，以及工程所需要的钉子、绑丝、铁丝、胶带等。合同第一条约定：工期从2011年10月7日至2011年11月21日止。又在本条约定如乙方提前完成，甲方每天奖励乙方伍仟元，每超期一天甲方将对乙方罚款伍仟元。合同第四条约定：甲方按图纸建筑面积计算乙方的工程量，且每平方米按叁佰伍拾元计算工程款，乙方在施工过程中，甲方预支乙方工程款，保证工人的生活费，工程主体经质检站验收合格后，甲方付给乙方总工程量的50%。 在《工程施工合同》约定的施工期届满后，山东祥都建设济南分公司未按合同约定完成施工任务。该工程山东祥都建设济南分公司完成工程量为1300平米，未达到主体验收标准，只完成部分框架工程，模板未拆除。广厦集团山东公司于2011年12月17日向山东祥都建设济南分公司发送该项目工作联系单一份，山东祥都建设济南分公司的工作人员王忠伟于2011年12月18日在该联系单上签收。该工作联系单的主要内容：要求山东祥都建设济南分公司尽快恢复该项目的施工。但山东祥都建设济南分公司未按照通知施工。广厦集团山东分公司于2011年12月28日向山东祥都建设济南分公司发送该项目工作联系单一份，王忠伟在该联系单上签收。该联系单的主要内容：鉴于你公司施工进度严重滞后，为保证工程能够完成，要求山东祥都建设济南分公司退出该项目的施工场地。 2012年2月17日，广厦集团山东分公司向建设单位山东宏济堂制药集团有限公司更换阿胶房劳务施工的工作联系单一份。主要内容：由于山东祥都建设济南分公司严重拖延施工进度、并且无故终止施工，现我公司已经与山东祥都建设济南分公司解除劳务合同。为保证该项目的正常施工我公司决定由浙江大明建筑工程劳务承包有限公司第十分公司继续施工。 2012年3月5日，广厦集团山东公司与浙江大明建筑工程劳务承包有限公司第十分公司签订《劳务承包协议》，就山东祥都建设济南分公司未完成的济南宏济堂技改项目阿胶房剩余的工程量进行施工。2012年4月19日，广厦集团山东分公司与山东建固特种专业工程有限公司就山东祥都建设济南分公司未加固的济南宏济堂技改项目在阿胶房一层柱进行加固。在合同第四条约定施工金额29592元、设计费用金额5000元。加固费用共计34592元。 2016年10月12日，山东宏济堂制药集团股份有限公司与山东恒信建设监理有限公司出具一份关于宏济堂阿胶房工程情况说明。说明内容为该工程承包方广厦集团山东公司于2012年1月21更换主体劳务施工队伍（山东祥都建设济南分公司）时，该工程已展开施工面积1300平方米，且均未达到主体验收标准，只完成部分框架工程并且模板未拆除。 关于广厦集团山东分公司主张的已向山东祥都建设济南分公司、王忠伟支付工程款481586.55元。其中王忠伟借337263.55元，付劳务市场钢筋工77313元，劳务市场架子工24600元，用公司零工1430元，钢筋工春节回家16000元，劳务市场木工9720元，因施工质量造成的罚款15260元。一审法院对广厦集团山东分公司的上述主张认定如下： 1、关于广厦集团山东分公司提供向王忠伟支付337263.55元的工程款的证据。经一审法院审查，其中有三笔借款（第一笔是2011年11月27日，借现金2000元。第二笔是2011年12月11日，借现金500元。第三笔是2011年12月20日，向罗军德转账3000元。）非王忠伟本人签字，而是案外人签字或代签。因此对于该三份证据证实王忠伟向广厦集团山东分公司借款的事实，一审法院不予认定。对于其它证据因有王忠伟的签名，一审法院予以认定，并确认王忠伟向广厦集团山东分公司借款331763.55元的事实。2、关于广厦集团山东分公司代山东祥都建设济南分公司、王忠伟支付劳务市场钢筋工77313元、支付劳务市场钢筋工77313元、支付劳务市场架子工24600元、用公司零工1430元，钢筋工春节回家16000元的主张。虽然广厦集团山东分公司提供案外人收到人工费的收条，但是广厦集团山东分公司不能证明向案外人的付款是经过被告山东祥都建设济南分公司或王忠伟的授权或同意，在其未到庭确认的情况下，广厦集团山东分公司仅以案外人的收条证明上述收款系支付的工程款在无其它证据佐证的情况下证明力不足，缺乏关联性，一审法院对上述证据不予认定。3、对于广厦集团山东分公司主张的因施工质量造成的罚款15260元的主张，因无山东祥都建设济南分公司、王忠伟的确认，一审法院不予认定。 另查明，（2012）长民初字第247号民事判决书和（2012）济民五终字第828号民事判决书已经判决解除了广厦集团山东公司与山东祥都建设济南分公司签订的《工程施工合同》。 一审法院认为，广厦集团山东公司与山东祥都建设济南分公司签订的《工程施工合同》虽经法院生效判决已经解除，但就双方合同解除后的权利义务并未处理，现广厦集团山东公司要求山东祥都建设济南分公司承担合同解除后的违约责任并无不当，应当予以支持。在该涉案工程中，广厦集团山东公司主张山东祥都建设济南分公司完成涉案工程量1300平方米，根据合同约定每平方米350元，共计工程款455000元（1300平方米×350元＝455000元）。对于广厦集团山东公司已经支付的工程款数额，一审法院认定有王忠伟签名确认的款项为331763.55元，其它款项因没有山东公司主张山东祥、王忠伟的确认，在无其它证据佐证的情况下不能认定系本案工程款的支付，故对广厦集团山东公司要求山东公司主张山东祥、王忠伟返还多付的工程款61896.4元的请求，一审法院不予支持。 对于广厦集团山东公司主张的违约金，经（2012）长民初字第247号民事判决书和（2012）济民五终字第828号民事判决书确认山东祥都建设济南分公司确实存在违约行为。关于本案涉案工程中山东祥都建设济南分公司实际违约天数的具体起止期间。广厦集团山东公司在庭审中陈述山东祥都建设济南分公司违约天数从2011年11月22日至新的施工队伍进场即2012年3月8日，共计107天。按照合同约定每天5000元，共计535000元（107天×5000元＝535000元）。本次要求36万元，其余等对方经济状况良好时另行主张。结合本案的证据，在广厦集团山东公司无证据证明山东祥都建设济南分公司拒不退场的情况下应当认定山东祥都建设济南分公司实际违约天数从广厦集团山东公司要求其退场的时间为截止时间。故实际违约天数应从2011年11月22日至2011年12月28日止，共计37天。共计违约金185000元（37天×5000元＝185000元）。故对于广厦集团山东公司要求山东祥都建设济南分公司支付违约金36万元的请求，对于其中的合理部分予以支持185000元。广厦集团山东公司要求的因山东祥都建设济南分公司施工不合格造成的加固费用损失34592元，该损失系其违约给广厦集团山东公司造成的实际损失，但因广厦集团山东公司已经主张了违约金，且其主张的违约金远远超出其举证的实际损失，故一审法院对广厦集团山东分公司34592元加固费用的主张不予支持。 关于庭审中广厦集团山东公司要求王忠伟承担连带责任的要求，广厦集团山东公司提交的现有证据只能证明王忠伟代表山东祥都建设济南分公司签订施工合同并在现场施工，广厦集团山东公司以此为据要求王忠伟承担连带责任证据不足，一审法院不予支持。综上所述，对于广厦集团山东公司诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。判决：一、限山东祥都建设集团有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内向广厦建设集团有限责任山东公司支付违约金185000元。二、驳回广厦集团有限责任公司山东公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7628元，由广厦建设集团有限责任公司山东公司负担2628元，山东祥都建设集团有限公司济南分公司负担5000元。 本院二审期间，广厦集团山东公司向本院提交其与山东祥都建设济南分公司确认单，该确认单载明山东祥都建设济南分公司施工完工工程量为1300平方米。 本院对一审查明的其他事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7628元，由广厦建设集团有限责任公司山东公司负担。 本判决为终审判决

审判长褚飞 审判员刘晓菲 审判员高希亮 二〇一七年十一月十日 书记员刘琳

2017-11-10