上诉人中基智慧农业发展有限公司（以下简称中基智慧公司）因与被上诉人晏渊林劳动争议一案，不服喀什市人民法院（2019）新3101民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中基智慧公司的委托诉讼代理人蒋益斌、王永宏，被上诉人晏渊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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上诉人中基智慧公司上诉请求：1.依法撤销第一项判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.依法撤销第二项判决，并依法改判上诉人不需要给被上诉人支付解除劳动合同赔偿金147561.68元；3.依法撤销第三项判决，并依法改判上诉人不需要给被上诉人补发2017年8月、9月工资8949.05元；4.判令被上诉人承担本案涉诉费用。事实和理由：一、原审法院在未查清事实的情况下，即认定中基智慧公司与晏渊林解除劳动合同关系违法，明显与事实不符。1.原审法院认为中基智慧公司提交的考勤统计表无晏渊林的签字，难以认定晏渊林旷工的事实。中基智慧公司提供的考勤统计表中虽然没有晏渊林的签字，但晏渊林在庭审过程中承认了其未打考勤的事实，也承认了其未实际在岗的事实，晏渊林向中基智慧公司提交了“不打卡申请”，中基智慧公司不接受申请即无效，所以晏渊林旷工的事实是很清楚的。中基智慧公司根据《中基公司劳动纪律管理制度》第十二条规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，与晏渊林解除劳动关系合法合规。2、原审对晏渊林举证的疾病证明书，在中基智慧公司对该证据有异议即不认可的情况下，在判决上认定中基智慧公司对该证据真实性认可，其认定有问题。《中基公司劳动纪律管理制度》第十一条的规定，晏渊林在一审法院提供的有关证明不是公司制度规定的社保统筹核算定点医院的住院证明，无个人病假申请，其他医院所诊断的病症也非急、重、危病情，晏渊林以生病为由来不上班、不打考勤，其证据的三性是无法认定的。3、中基智慧公司在公司所有经营业务停滞，仅在理清债权债务，准备进行注销，因工会人员都已辞职，工会正常职能无法履行，在总公司的安排下，将所剩四人并入其他公司进行管理，对于中基智慧公司与晏渊林解除劳动关系事宜，当时分管中基智慧公司的领导组织全员会议进行了讨论，依据会议的讨论结果，安排办公室人员按照合法的程序与晏渊林解除劳动关系，解除程序合法合规。二、中基智慧公司按照劳动合同的约定给晏渊林足额支付了工资，中基智慧公司在原审法院提供的《中基智慧农业内部审计报告的汇报》证据，对于薪酬发放调整为“自2017年8月起，智慧农业全员只发乌鲁木齐市最低生活保障，交社保”，并给晏渊林分配了去库存20％的工作任务，时任总经理在该报告上签批“根据审计报告中提到的问题，当事人要做出书面说明，现有工作建议按本汇报内的安排进行推进”，确定了2017年8月份以后工资按照绩效发放的原则;且在2017年8、9月份的工资发放意见审批表中也明确写了“因未完成任务，绩效工资停发，待任务完成后予以发放”，可晏渊林截止2018年4月30日未进行任何销售，上诉人按照规定扣减绩效工资，足额的发放了基本薪资是合法合规的。 被上诉人晏渊林辩称：不打卡申请是中基智慧公司普遍存在的现象，中基智慧公司说的我不打卡是为了造成我严重违反公司规定；我在一审中提交的三份病历是真实的，医院有存根，中基智慧公司没有调查就认定我提交的是假的病历，没有依据；解除劳动合同的问题，中基智慧公司以其并入母公司为由，其实并不是这样，中基智慧公司所谓的开会决定完全是欺诈行为；2017年8月、9月工资中基智慧公司没有发放，及10月份发放底薪的方法是中基智慧公司上层利用职权强行执行的行为，当时的员工都不同意。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，中基智慧公司的上诉没有依据，不应得到支持，请求二审法院驳回中基智慧公司的上诉，维持一审判决。 上诉人中基智慧公司向一审法院起诉请求：1.原告中基智慧公司无需向被告晏渊林支付赔偿金147561.58元；2.原告中基智慧公司无需向被告晏渊林补发2017年8月、9月工资8949.05元；3.被告晏渊林承担诉讼费。 一审法院认定事实：2004年9月，晏渊林在中基智慧公司处工作。2016年2月1日，双方签订无固定期限的劳动合同。后因晏渊林原因，2017年8月向晏渊林应发工资8000元，实发工资1500元、保留工资4489.9元，9月应发工资8000元，实发工资1500元，保留工资4459.15元。2018年4月30日，中基智慧公司以晏渊林于2018年2月28日至3月1日两天、4月2日至4日三天，累计5天旷工为由，根据其公司《管理制度》第十二条第三款的规定“合同约定打卡记录不全且无《请假申请单》，按旷工处理”及公司规章制度“员工连续旷工3天或累计旷工超过5天者，公司有权解除劳动合同”的规定解除了与晏渊林之间的劳动合同。2018年5月15日，晏渊林对中基智慧公司的解除行为不服，向喀什地区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2019年1月31日作出喀劳人仲字（2019）1号仲裁裁决书，裁决：一、原告中基智慧公司向被告晏渊林支付违法解除劳动合同的赔偿金147561.68元；二、原告中基智慧公司向被告晏渊林补发2017年8月、9月工资8949.05元；三、原告中基智慧公司向被告晏渊林支付2017年3天带薪休假加班工资942元；驳回被告晏渊林的其他仲裁请求。现原告中基智慧公司对该裁决书中支付解除劳动合同的赔偿金147561.68元，补发2017年8月、9月工资8949.05元的事项不服。 上述事实有劳动合同书、《中基公司劳动纪律管理制度》、《解除劳动合同通知书》、《中基智慧农业离职通知书》、工资表、仲裁裁决书、仲裁委送达回执等证据在案为证，本院予以确认。 中基智慧公司为证实晏渊林于2018年2月28日至3月1日两天、4月2日至4日三天，累计5天旷工，后因公司效益差而欠付晏渊林工资，不存在违法解除的行为，出具了中基智慧公司的考勤统计表、不打卡申请、审计报告。经晏渊林质证不认可，称考勤统计表系中基智慧公司单方制作；不打卡申请的内容系其书写，但是“不同意不打卡”的回复没有向其告知；审计报告的内容具有倾向性。故本院对以上证据的证明力不予认定。另，庭审中中基智慧公司对晏渊林事后书写不打卡申请的做法认可，称按其规定均系次月补交不打卡申请。 晏渊林为证实其履行了请假手续，不存在旷工行为，出具了疾病证明书、住院证、与办公室负责人王景枫微信聊天截屏记录。经中基智慧公司质证对真实性认可，对关联性不认可。故本院对以上证据的真实性予以认定。 另查明，中基智慧公司自认建立了工会组织，但“访惠聚”工作原因，无法履行工会正常职能。 该院认为，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中基智慧公司以晏渊林旷工为由解除合同，应对劳动者旷工负有举证责任。现中基智慧公司以晏渊林于2018年2月28日至3月1日两天、4月2日至4日三天，累计5天旷工为由解除与晏渊林之间的劳动合同。但从解除的事由上来看，中基智慧公司提交的考勤记录，因属其单方制作，未经晏渊林签字确认，晏渊林不予认可，且晏渊林事后提交了不打卡申请，而此行为系中基智慧公司通常做法，因此，在中基智慧公司未提交其他证据相互印证的情形下，仅凭考勤记录难以认定晏渊林存在旷工行为。从解除的程序上来看，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但中基智慧公司未举证证明其已向工会或全体职工说明情况、听取工会、职工意见，对于工会是否能正常履职是其公司内部原因，不足以抗辩其应履行解除合同所应承担的程序性义务。因此，中基智慧公司解除与晏渊林劳动合同的行为不符合法律规定，应当向晏渊林支付违法解除劳动合同的赔偿金147561.68元。对于欠发工资8949.05元，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中基智慧公司、晏渊林双方签订的劳动合同第九条第一款明确约定“甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资”现中基智慧公司提供的2017年8、9月工资表明确显示，仍有保留工资8949.05元没有发放，应当予以补发。 综上所述，对中基智慧公司要求无需向被告支付赔偿金147561.58元、无需补发2017年8月、9月工资8949.05元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十三条、第四十八条、五十条、八十七条、《中华人民共和国中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、驳回原告中基智慧农业发展有限公司的诉讼请求；二、原告中基智慧农业发展有限公司向被告晏渊林支付违法解除劳动赔偿金147561.68元；三、原告中基智慧农业发展有限公司向被告晏渊林补发2017年8月、9月工资8949.05元；四、原告中基智慧农业发展有限公司向被告晏渊林支付2017年3天带薪休假加班工资942元。 本院二审期间，上诉人中基智慧公司提交2018年5月10日该公司的会议记录一份，证实该公司以全员会议，包括以前工会的成员，形成的一份决议，并交人力资源部对被上诉人晏渊林进行处罚，也证实中基智慧公司解除的程序是合法的。经质证，晏渊林对这份会议记录的真实性，合法性、关联性均不认可，认为这并不是一个完整的记录，该记录说明不了什么问题。本院认为，该份会议记录内容为“将智慧农业人员考勤状况写报告上报总部人力资源部，传人力资源部处罚／处决晏”，该份记录只写了处罚／处决，没有记录对晏渊林处理原因、依据和结果，本院不予采信。关于《中基公司劳动纪律管理制度》工会讨论通过的有26人签字的证明，经质证，晏渊林对该份证据的三性均不认可。 被上诉人晏渊林提交了四份证据：1.员工库房出货情况一份，证实其当时是在卖货物，当时就没有销售的概念。经质证中基智慧公司认为晏渊林自己买的还是其销售的无法确认。该份证据与本案无关，本院不予采信。2.2017年11月24日中基智慧公司关于晏渊林的处理决定，证明2017年11月24日公司才出台销售的方案。经质证，中基智慧公司对该份证据的真实性认可，认为该证据和8、9月份的销售方案不冲突。本院对该份证据的真实性、合法性认可。3.中基智慧公司文件图片两张，证实2017年8月、9月下工厂工作，销售方案是其和顾利新一起商议的，但是当时没有出台。经质证，中基智慧公司认为下到工厂干活与其是否完成销售任务没有关联。本院对该份证据的关联性不认可。4.2017年11月23日中健康发【2017】74号关于晏渊林同志免职的通知。经质证，中基智慧公司认可其在中基健康干过，但具体入职时间不知道，2016年2月1日开始在中基智慧公司工作。本院对该份证据的真实性认可。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致,本院予以确认。 另查明，2018年2月28日、3月1日晏渊林在乌鲁木齐明德医院看病，并提交了2018年2月28日至3月4日的疾病证明书。2018年4月2日至4月4日共三天，晏渊林未出勤，提交了2018年4月8日新疆维吾尔自治区中医医院住院证

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人中基智慧农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长汤超 审判员赛依普拉·阿布杜克热木 审判员帕提古丽·艾则孜 二〇一九年八月三十一日 书记员刘四杰

2019-08-31