上诉人岑溪市明华农贸市场开发有限公司（以下简称明华农贸市场）与上诉人中山市汉艺涂料有限公司（以下简称汉艺涂料公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2018）桂0481民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结

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上诉人明华农贸市场上诉请求：1.撤销岑溪市人民法院（2018）桂0481民初1863号民事判决第三项；2.改判汉艺涂料公司退还明华农贸市场143417元工程进度款；3.本案一审、二审的一切诉讼费用由汉艺涂料公司承担。事实与理由：1.明华农贸市场于2018年1月18日支付给汉艺涂料公司的1130480元是工程进度款而不是工程结算款，且汉艺涂料公司未提供充足的证据证明双方已结算。2.明华农贸市场委托第三方造价公司出具的《工程量清单》是合法有效的，足以确认汉艺涂料公司所完成的实际工程量，且双方未结算的原因是汉艺涂料公司一直拖延不配合明华农贸市场进行结算。3.明华农贸市场是完成土建工程后汉艺涂料公司才进场施工，汉艺涂料公司施工力度严重不足，导致工程缓慢，且其没有及时申请支付工程进度款及依合同约定提交增值税发票交给明华农贸市场导致工程进度款支付缓慢。原审法院认定明华农贸市场土建进度跟不上、没有按时支付工程进度款属于认定事实错误。4.汉艺涂料公司施工投入不足，导致工程缓慢，汉艺涂料公司未能在合同约定的竣工时间完成全部的工程量，已经构成违约，应依合同约定支付71069元违约金给明华农贸市场。综上所述，明华农贸市场主张汉艺涂料公司退还143417元工程进度款及支付71069元违约金有事实和法律依据，原审法院认定事实错误导致判决错误，恳请二审法院支持明华农贸市场的上诉请求。 汉艺涂料公司辩称：双方在原审期间提供的证据已证明，明华农贸市场没有按时支付工程进度款，构成违约。明华农贸市场共支付了1130480元工程款，但是其中910000元是2018年1月13日之后支付，明显不按时支付工程进度款，其应当承担违约责任。 上诉人汉艺涂料公司上诉请求：1.撤销岑溪市人民法院（2018）桂0481民初1863号民事判决书；2.驳回明华农贸市场的诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用由明华农贸市场承担。事实与理由：1.根据原审查明的事实，是明华农贸市场违约在先导致双方合同终止，这造成了汉艺涂料公司的损失，且汉艺涂料公司已同意按合同约定履行保修责任，但是涉案工程在保修期间并没有出现质量问题，原审法院判决汉艺涂料公司缴纳工程质保金56524元，显失公平。2.发票及税收不属于法院职权调整范围，且涉案工程所需要开具的增值税专用发票的税率已经发生变化，原审判决汉艺涂料公司开具发票事实上无法履行，应当予以撤销。3.本案是由于明华农贸市场违约致讼，应当由其承担全部事实费用。 明华农贸市场辩称：1.依合同的约定，涉案工程的质保期从总工程竣工验收之后开始计算质保期，目前涉案工程尚未竣工，工程质保期尚未结束，原审判决要求汉艺涂料公司缴纳工程质保金有事实和法律依据。2.汉艺涂料公司开具增值税发票是履行合同义务，属于民事调整的范畴，且税改后的税率利于汉艺涂料公司，其应当按照合同约定开具增值税发票。综上所述，汉艺涂料公司的上诉请求没有事实依据，请求法院驳回其上诉请求。 明华农贸市场向原审法院起诉请求：1.判令被告退还原告143417元工程款；2.判令被告支付原告违约金71069元；3.判令被告向原告缴纳质保金49353元；4.判令被告向原告开具增值税专用发票，发票金额为以被告所得的工程款为基数×17%。 原审法院认定事实：2017年11月20日，原告明华农贸市场作为甲方（发包方）和被告汉艺涂料公司作为乙方（承包方）签订了《外墙水包砂工程承包合同》，合同约定，“工程地点：岑溪市新兴路75号；工程名称：明华农贸城1＃至4＃楼；工程数量：1＃至4＃楼，约32000㎡（平方米）（以竣工实际测算面积为准）；承包方式：包工包料；工程单价：真石漆48.5元／㎡，约28800㎡，水包水65元／㎡，约3200㎡。此价格含增值税专用发票，乙方为甲方开具增值税专用发票为：真石漆25元／㎡×17%×实测面积，即按单价50%进行开具增值税专用发票。水包水40元／㎡×17%×实测面积”。合同第二条约定该工程定于2017年12月25日竣工，工期总天数约为60天（如进场时间推后则竣工日期延续）。不按合同规定日期施工完毕，逾期一日，乙方须支付甲方违约金，违约金按合同总价的千分之三。第三条甲方责任方面约定，甲方应确保墙体基面达到施工要求，平整度能达到要求；基层没有空鼓，且含水率高。驻工地代表：叶文生（电话：139××××5421，邮箱：541×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。第四条乙方责任约定为，驻工地代表：潘锡忠同志（电话135××××8555）负责按规范对技术和质量进行监督。向以上发送通知的，发送时间即视为乙方收到通知的时间，发送内容即视为通知内容；以上联系方式若有变更，乙方应提前两日以书面形式通知甲方，否则，甲方按以上通讯通知乙方，均视为乙方已收到。工程保修期为36月，质保金为工程总造价的5%。第七条对工程款方面约定为：1.乙方材料、人员全部进场后，乙方开具增值税专用发票给甲方，三日内甲方按工程预算总造价的10%支付进场款，计人民币160480元；2.每月月底结算工程量，在下月的十五号前乙方开具增值税专用发票给甲方，甲方付清上月的百分之八十工程款。（工程进度款结算附加协议）；3.工程竣工甲方验收后三天内，乙方开具合同总价的剩余所有款的增值税专用发票给甲方，甲方一次性支付至总工程款的95%给乙方，计人民币1524560元（含第一项10%的进场款）；4.5%为质保金，计人民币80240元。此质保金在质保期内若有质量问题，乙方三日内进行维修，若逾期维修，甲方另行安排维修，维修款从质保金扣除，若质量保证金不足弥补乙方损失的，甲方还应赔偿乙方所有经济损失。若无质量问题，质保期满后十日内无息返还；5.若甲方未按合同规定及时支付工程进度款，乙方有权拒绝继续施工，并自拖延之日起，未付金额按每日万分之三向甲方追加付款违约金。双方法定代表人在合同后面签名并加盖公司印章。另查明，合同签订前，被告于2017年9月中旬已经开始进场施工，因原告方土建进度跟不上，被告施工所完成的工程量主要集中在10月份至12月份之间。2017年10月25日，原告通过莫景荣账户从网上银行转账支付120000元到潘锡忠账户，以同样方式于2017年12月6日支付40480元、2017年12月6日支付60000元、2018年1月13日分四笔每笔支付50000元合计200000元给被告；2018年1月17日、2018年1月18日通过双方的对公账户分别支付200000元、510000元给被告，以上款项合计1130480元，庭审中原告亦对上述金额予以认可。因支付工程款问题，原、被告双方于2018年1月初发生冲突，后经双方协商，原告方派代表和被告方一起测量被告已完成工程量后，原告分别于2018年1月17日、2018年1月18日付清被告已经完成的工程量余下的工程款，被告方于2018年1月19日正式退出原告建设的工程场地。随后，原告安排其他人员完成剩余工作量。2018年1月31日，原告向被告发出通知一份，告知被告“现鉴于你方与我公司已经终止合同关系，且你方在2018年1月19日已经实际退场，需对你方完成的实际工程量进行现场核定，现通知贵公司于2018年2月2日早上9:00与我司，监理、第三方造价公司共同到现场核算面积。逾期，自行承担后果，恕不另行通知”。同日原告工作人员吕桂丽通过电话告知被告法定代表人李汉华上述通知内容，李汉华陈述，“那现在工人我给完工钱，人都走了，你叫我咋整”……“哦，那你应该早点通知我嘛，现在人又放假了”……“那我现在24小时怎么回去呢？”……“我们，我们都已经放假，没人在公司了”。在没有被告方人员到场的情况下，2018年2月2日原告方组织施工总承包单位广西恒安建筑工程有限公司、监理单位广西天柱建设管理有限公司、造价咨询单位广西新侨工程造价咨询有限公司到现场，对被告已完成工程量进行测量，并于2018年4月10日出具《工程量清单》，核定被告完成工程量为石漆17889.13㎡；底漆2858.09㎡；腻子3056.62㎡，另外增加工程量浮雕喷漆150块。根据上述工程量和双方约定的单价计算出被告应得工程款为970946.4元。庭审中，被告对原告上述单方委托对其施工的工程量进行测算所得出的工程款不予认可。庭审中原、被告双方确认目前已经无法对被告已经完成的工程量进行鉴定。2018年8月10日，原告发给被告《通知》一份，告知被告应退还多支付工程款159533.6元、交纳质保金48547.32元并按所得工程款17%向原告开具发票，被告对此不予理会，原告为此诉至法院。 原审法院审理认为，原告明华农贸市场与被告汉艺涂料公司签订的《外墙水包砂工程承包合同》是双方当事人在平等自愿的基础上经协商一致而签订，是有效的合同，应受法律保护，合同关于增值税专用发票的约定虽然违反法律强制性规定无效，但不影响其他条款的效力。原告依合同约定进行施工并于2017年10月至12月期间，完成了大部分工程量，但被告仅于2017年10月25日支付12万元、2017年12月6日支付104800元，合计224800元外，便没有支付其余工程款，导致双方于2018年1月初因工程进度款支付问题产生纠纷，可以认定被告没有按合同约定支付工程进度款的客观事实存在，导致被告工程进展缓慢的主要原因应是原告没有按时支付工程款，因此，对于原告要求被告支付违约金71069元的诉讼请求，理据不充分，该院不予支持。对于原告要求被告返还多支付的143417元工程款的请求，由于被告退场时，双方已经对被告完成工程量进行了测算，有庭审中双方当事人的陈述和证人夏某的证言相互佐证，应认定原、被告双方在被告退场前已经由双方工作人员就原告施工的工程量进行测量和初步结算，并根据结算情况由原告支付了余下工程价款后，被告才同意退场的事实。虽然原告于2018年1月31日通知被告安排工作人员于2018年2月2日到现场和施工总承包单位、监理单位、咨询单位一起进行重新测量，但是原告仅给予被告一天的时间，并且在被告法定代表人一再表示无法安排人员到场的情况下，仍然单方委托进行工程量测量，由于被告亦对原告单方委托相关机构作出的《工程量清单》不予认可，因此，该院对原告主张的工程量不予认定，且在被告退场后，如原告认为其与被告之间的工程款尚未最终进行测量结算清楚，不应另行安排其他施工队进场施工，且正是由于上述原因导致目前无法对原告施工的部分工程量进行重新鉴定，原告应对此承担不利后果，因此，该院不予支持原告请求被告返还工程款143417元的请求。对原告要求被告缴纳工程质保金49353元问题，因双方在合同中约定，工程保修期为36个月，质保金为工程总造价的5%，由于原告施工工程尚在保质期内，故原告主张由被告按工程款5%缴纳质保金，理据充分，该院予以支持。原告施工的工程总价款为1130480元，计算其应预留的质保金为56524元，虽然原告主张是49353元，但因原告是按其认可的工程总价款计算所得，据此，该院对被告预留的质保金应以实际计算所得的56524元作出认定，因该款原告在给付工程款时已经一并支付给被告，故被告应先行返还给原告，待工程质保期满没有质量问题后再由原告按合同约定支付给被告，所以，被告应向原告缴纳工程质保金56524元。对原告主张由被告向其开具增值税专用发票，发票金额为以被告所得的工程款为基数×17%问题。因按合同约定“工程单价：真石漆48.5元／㎡，约28800㎡，水包水65元／㎡，约3200㎡。此价格含增值税专用发票，乙方为甲方开具增值税专用发票为：真石漆25元／㎡×17%×实测面积，即按单价50%进行开具增值税专用发票。水包水40元／㎡×17%×实测面积”，上述有关交税的约定由于违反相关法律规定无效，但按照合同约定，开具增值税专用发票的义务在于被告，因此，被告应按照《中华人民共和国企业所得税法》规定开具其取得工程款的增值税专用发票给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条规定，判决如下：一、被告中山市汉艺涂料有限公司向原告岑溪市明华农贸市场开发有限公司缴纳工程质保金56524元；二、被告中山市汉艺涂料有限公司应按照税务机关的规定对其承建原告的工程所取得的工程款开具增值税专用发票给原告岑溪市明华农贸市场开发有限公司；三、驳回原告岑溪市明华农贸市场开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5258元（原告已预交），由原告岑溪市明华农贸市场开发有限公司负担4132元，被告中山市汉艺涂料有限公司负担1126元。 本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据。由于上诉人未能举证否定原审法院认定的事实，故本院对原审法院认定的事实予以确认

一、维持广西壮族自治区岑溪市人民法院（2018）桂0481民初1863号民事判决第二项、第三项； 二、变更广西壮族自治区岑溪市人民法院（2018）桂0481民初1863号民事判决第一项为中山市汉艺涂料有限公司向岑溪市明华农贸市场开发有限公司缴纳工程质保金49353元。 一审案件受理费5258元，由岑溪市明华农贸市场开发有限公司负担4132元，中山市汉艺涂料有限公司负担1126元。二审案件受理费4517元（岑溪市明华农贸市场开发有限公司已预交），由上诉人岑溪市明华农贸市场开发有限公司负担；二审案件受理费5258元（中山市汉艺涂料有限公司已预交），由中山市汉艺涂料有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长曾超 审判员刘创祥 审判员林远 二〇一九年八月二十九日 书记员苏琳

2019-08-29