上诉人洛阳沐兰旅游开发有限公司（以下简称沐兰公司）因与被上诉人河南省鑫丰建筑工程有限公司（以下简称鑫丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沐兰公司的委托诉讼代理人郭荣芳，被上诉人鑫丰公司的委托诉讼代理人赵跃武到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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沐兰公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由鑫丰公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。本案的实际施工人是姜克广，沐兰公司向一审法院提交了追加姜克广参加诉讼的申请，一审法院未依法通知姜克广参加庭审。姜克广对案涉工程现场进度及工程量最清楚，其不到庭，一审法院在未查清本案事实的情况下草率下判，影响案件公正。2.鉴定程序严重违法。一是鑫丰公司提交的申请鉴定工程量的鉴定依据违法，鉴定机构越权确认证据效力。鑫丰公司提交土方计算平面图、坐标定位总平面图等证据，仅鑫丰公司单方在图纸上对施工范围进行了区划，无法证明真实施工范围，且图纸未标注项目名称及建筑设计单位审定人、审核人、设计人等情况，更无法证明图纸系本案所申请鉴定的工程量的施工工地，不能作为鉴定依据。二是鉴定意见书超出了申请和委托鉴定范围。鑫丰公司的鉴定申请限于对工程量进行鉴定，而鉴定意见书却对工程造价进行鉴定，超出了申请和委托范围。三是鉴定机构仅依据鑫丰公司单方提交的图纸未经现场测量，计算出的工程量仅为理论工程量，不是实际完成的工程量。鉴定机构依据图纸鉴定出的是理论工程量，施工过程中是否按图纸施工、是否有施工变动等实际情况在该图纸中均未显示，鑫丰公司仅对图纸进行单方区划来证明自己的施工范围、施工工程量与平面图一致，不能作为申请鉴定的合法依据，更不能作为证据使用。本案施工不符合常态施工流程，施工结束亦未通知沐兰公司对工程进行验收，且施工现场现在已进行了部分复耕，不具备验收条件，对原施工完毕现场已经无法通过肉眼目测认定实际施工工程量，故应当将原地貌图与施工现状进行实地测量以计算出工程量，而不是按鉴定机构仅依据图纸所作出的理论结论，该鉴定意见书必定是毫无鉴定依据的鉴定结果。 鑫丰公司辩称，鑫丰公司经姜克广介绍，于2016年11月14日与沐兰公司签订洛书苑项目前期的土方与护坡工程合同。姜克广只是介绍人，未投资一分钱，没有参与施工组织管理。沐兰公司也清楚姜克广的身份，不应以要求姜克广参加诉讼为由拒不支付工程款。鑫丰公司于2016年11月初进场，赵跃武本人任项目经理。沐兰公司股东李洪朴任现场负责人，向鑫丰公司提供施工图纸，并且安排设计单位洛阳古建园林设计院有限公司测量坐标定位。当时鑫丰公司曾提出施工图纸没有相关设计人员的签字，李洪朴说工期很紧，不影响。后期由于项目下马，沐兰公司拖欠设计费，设计院未进行后续设计以及前期土方计算平面图的签字。2016年12月底，能够施工的区域挖填方已经按图纸全部完成。施工区域是按照沐兰公司现场负责人的指示以及实际情况施工的。部分土方工程完工后，鑫丰公司多次要求沐兰公司按合同约定支付工程款，并于2016年12月27日向沐兰公司发出书面拨款申请函。沐兰公司一再拖延，直至建设项目彻底下马，不履行验收程序，更不拨付工程款。沐兰公司质疑实际施工没有按图纸标高，为什么完工至今近三年不组织验收、不进行测量。虽然鑫丰公司鉴定申请是对工程量进行鉴定，但依据双方施工合同，工程量乘以合同单价就是工程造价。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鑫丰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令沐兰公司立即支付拖欠的工程款838078.2元，并支付利息至实际履行完毕日止；2.诉讼费、鉴定费、律师费等费用由沐兰公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月14日，沐兰公司（甲方）与鑫丰公司（乙方）签订《洛书苑土方与护坡工程施工合同》一份，约定：由鑫丰公司承建沐兰公司的洛书苑项目的土方护坡工程。一、工程概况：1.工程名称：土方护坡工程。2.工程地点：位于洛宁县××水乡。3.工程规模：土方约100000立方米，护坡暂按900立方米计量。4.工程范围：土方、毛石护坡。二、开竣工日期：2016年11月14日至2017年4月5日。三、质量要求……。六、造价确定：工程暂定总价：￥2145133。……。七、工程款的支付：1、第一次拨款：当工程进行至2017年元月一日时，（以及乙方提供工程量，并甲方认可后）拨至已完成工程量造价的80%；2、第二次拨款：当工程完毕后，（以及乙方提供工程量，并甲方认可后）拨至已完工程量造价的80%；3、竣工验收合格，各种手续及结算办理完毕后，再拨至工程总价的95%；4、留5%质保金，待到质保期（1年）满后，三个月内一次性结清。合同签订后，鑫丰公司依约于2016年11月14日进场进行施工。因该工程未经验收且未结算，鑫丰公司向沐兰公司主张施工工程款未果，诉至一审法院。另查明：本案审理期间，鑫丰公司申请对该案涉工程施工工程量进行鉴定，以确定施工工程款额，一审法院委托河南捷信工程造价咨询有限公司对其进行鉴定，其做出鉴定意见书，结论为：工程款额合计为879240.33元。一审法院认为：鑫丰公司与沐兰公司于2016年11月14日签订的《洛书苑土方与护坡工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。现案涉洛书苑土方与护坡工程项目已经按时施工，并且已完成部分工程，沐兰公司应当向鑫丰公司支付已完工程的工程款。本案争议焦点：1.沐兰公司是否欠付案涉工程的工程款，如欠付工程款，数额应如何确定。因该工程未经验收且未结算，无法核实具体施工的工程量，无法确定该施工工程的款额，经鑫丰公司申请，一审法院委托河南捷信工程造价咨询有限公司对施工工程量进行评估鉴定，并出具鉴定意见书，沐兰公司辩称此鉴定所依据的鉴定证据材料不具有合法性，鉴定程序违法，鉴定的工程量也是理论工程量，并未按照实际施工量进行鉴定，一审法院认为，鑫丰公司申请鉴定，鉴定机构勘验现场时，鑫丰公司、沐兰公司均到场，对鉴定材料鑫丰公司、沐兰公司也经质证，沐兰公司虽有异议，但均未提出相关证据予以证实其辩称意见，故一审法院依法采用该鉴定意见书的意见，工程款额合计为879240.33元，鑫丰公司主张838078.2元，放弃部分款额，符合法律规定，一审法院支持该工程款额为838078.2元。2.本案应否追加姜克广参加诉讼，沐兰公司辩称本案案涉工程的实际施工人为姜克广，鑫丰公司主体不适格，一审法院认为，鑫丰公司与沐兰公司签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，沐兰公司仅依据在《洛书苑土方与护坡工程施工合同》末页，鑫丰公司盖章处有“姜克广”三个字，即要求追加其为当事人，其并不是合同一方当事人，且鑫丰公司也不予认可，所以本案无须追加姜克广参加诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”沐兰公司应自2018年8月20日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向鑫丰公司支付利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、沐兰公司于本判决生效后十日内向鑫丰公司支付工程款838078.2元及利息（利息自2018年8月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回鑫丰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9135元，鉴定费12000元，由沐兰公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12181元，由洛阳沐兰旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长裴文娟 审判员张海舟 审判员董鹏 二〇一九年八月二十一日 书记员常翠玲

2019-08-21