上诉人吴熹华因与被上诉人中国移动通信集团有限公司江苏分公司（以下简称移动江苏分公司）、中国移动通信集团江苏有限公司（以下简称移动江苏公司）电信服务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初8517号民事判决，向本院提起上诉。本院于某19年7月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴熹华，被上诉人移动江苏分公司、移动江苏公司的共同委托诉讼代理人周亮、白云到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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吴熹华上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人有证据证明套餐是移动公司偷开的。上诉人提供了2018年2月在移动公司营业厅现场取证拍摄的照片，被移动公司偷开的套餐方案显示，受理网点：南京和燕路指定专营店（14116308），操作员：解承前（14000465）,方案描述：特邀客户开通制定套餐，承诺3个月内不关闭，可获60元话费，连续赠送3个月，活动办理当月赠送2ＧＢ省内通用流量。营销案到期后制定套餐继续使用，不关闭。上诉人提供的证据显示“特邀客户开通指定套餐”，也就是该套餐是移动公司邀请客户开通，如果是上诉人同意开通的，被上诉人应该提供证据。如果没有证据证明移动公司邀请了上诉人开通套餐，说明该套餐是移动公司工作人员解承前偷开来盗取用户话费的，并不是移动公司单方面所说的在掌上厅自行开通的。2.被上诉人的证据是伪造的。移动公司把原来几乎不用的这部手机（号码188××××7817）的流量和通话时间篡改，提供给法院，还让公证机关协助把伪造的所谓“证据”进行公正，以便披上所谓合法证据的外衣。3.127元所有套餐都是移动公司偷开的。（1）南京移动工号6501客服打电话给上诉人协商解决时，上诉人和南京移动工号6501客服的对话证明移动公司偷开套餐包括127元的所有项目。（2）被偷开的月套餐40元、50元、9元都是该移动手机使用的流量包，非常不合情理，并且都是在2017年10月1日开通，上诉人到营业厅查询，虽然没有把数据让给打印，但都拍了照片。上诉人和移动公司协商不成，投诉到工信部，移动公司在工信部干涉下愿意退费，但不承认偷开套餐。4.江苏省南京市南京公证处出具（2018）宁南镇证经内字第9878号公证书，没有证明127元套餐是上诉人自己办的，相反证明了移动公司可以擅自打开客户端操作。5.根据合同，被上诉人应该供提2017年10月-2018年2月及后面的通话的电话号码及时间记录，短信记录，上网流量等有争议的具体记录。根据《中国移动客服服务协议》第三条第3款规定：若甲方对乙方收取的移动通信费及代信息服务商收取的信息费存有异议，应该在异议话费发生后五个月内向乙方提出，乙方应将有争议的数据保存到争议为止。上诉人早在2018年2月就向移动公司提出2017年10月开始的套餐是偷开的，是在五个月内提出的，根据规定，乙方应将有争议的数据保存到争议为止，应该提供给上诉人。6.被上诉人同意退还吴熹华多收的套餐费用，原审法院判决中没有提及，损害上诉人的利益。7.手机欠费是被上诉人偷开套餐导致的，移动公司应该让手机继续处于“停机保号”状态。8.对于被上诉人提供虚假证据，法院应当惩处。9.原一审超过时限。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。本案2018年7月20日立案，2019年2月19日才判决，违反规定。 移动江苏分公司、移动江苏公司辩称，一、答辩人已经提供充分证据证明上诉人所诉之127元套餐均是由其本人通过掌上营业厅主动办理，答辩人不存在擅自更改上诉人套餐的行为。1.上诉人所诉之127元套餐均是由其本人通过网上渠道办理，被视为本人行为。上诉人在2017年9月1日22点13分，通过服务密码登陆江苏移动掌上营业厅并办理“2017南京4Ｇ自选套餐（新）升档优惠活动”。活动正常下发二次确认的短信验证码，上诉人将4Ｇ飞享18元套餐变更为4Ｇ流量50元＋4Ｇ语音28元套餐，办理流程正常。2017年10月1日18:55客户号码再次通过服务密码登陆江苏移动掌上营业厅开通通用流量包40元套餐，2017年10月1日生效；并通过密码验证开通任我看9元视频流量包。上诉人与中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司所签署的《中国移动通信客户服务协议》第四条第6款明确注明：“甲方入网后即获取客户服务密码，甲方应妥善保管。服务密码是业务办理的凭证。凡使用服务密码定制、变更业务的行为均被视为甲方或甲方授权的行为。为方便办理业务，乙方也可根据甲方申请以短信等方式提供随机服务密码，该密码可作为办理业务的临时凭证。”登陆移动公司网上营业厅，需要客户服务密码，办理套餐变更，还需要通过手机验证码验证，除非服务密码和手机同时被盗，否则不可能被他人更改套餐。2.答辩人提供的公证书足以证明答辩人不存在擅自为上诉人办理套餐的行为。公证书是效力级别较高的证据，在一定程度上代表着国家的公信力。答辩人提交的9878号公证书所附光盘播放时第47秒的页面能够反映“江苏移动4ａ系统审计平台”上的所有操作都是纳入监控和审计范围的，该系统上的查询内容具有可靠性和权威性。二、答辩人已经按照《中国移动客服服务协议》和电信服务规定保存争议数据。上诉人称在2018年2月向移动公司提出2017年10月开始的套餐是偷开的，并提出根据《中国移动客服服务协议》第三条第3款的规定：“若甲方对乙方收取的移动通信费及代信息服务商收取的信息费存有异议，应该在异议话费发生后五个月内向乙方提出，乙方应将有争议的数据保存到争议为止。”但是，该条款的前提是：甲方即客户要在争议话费发生后的5个月内明确提出对通信费存有异议，而不是对其他内容提出异议。事实上，上诉人在2018年2月是到营业厅交费并办理停机保号业务，2018年7月到营业厅要求提供业务原始资料，都没有对之前的通信费或话费提出异议，所以答辩人依约并不负有保存2017年10月起五个月话费明细的义务。根据《中国移动客户服务协议》第二条第5款的规定:“乙方对移动电话原始话费数据及信息服务计费原始数据保留期限为5个月（系统产生用户话费单当月起5个月，不含当月），对用户提出异议的话单，应保存至异议解决为止”。依据我国《电信服务规范》“数字蜂窝移动通信业务”中第2.1.9条的规定：电信业务经营者应根据用户的需要，免费向用户提供移动话费详细清单（含预付费业务）查询。移动电话原始话费数据及点对点短消息业务收费详单原始数据保留期限至少为5个月。故《中国移动客户服务协议》的约定完全符合国家法律法规的规定。就本案而言，因上诉人在2018年7月向法院提起本案诉讼，因此答辩人保留了2018年2月至7月的原始话费数据和信息服务计费原始数据。案涉号码2018年3月1日欠费停机，5月1日销户，故案涉号码在2018年3月-7月未有通话和短信记录；对于某18年2月之前的通话、短信、上网详细清单，在答辩人系统中已无法查询，仅能查询通话分钟数，短信条数，上网流量数。在一审程序中，答辩人已经履行了自己的义务，提供了相关数据。三、由于案涉号码处于“欠费停机”状态并超过60天，答辩人注销号码的行为符合合同约定。四、答辩人同意退还上诉人400元套餐费用，是以和解作为前提的，和解中答辩人作出的让步不是诉讼过程中的自认。如果上诉人不同意就此和解而请求人民法院判决的话，答辩人之前作出的承诺是不发生法律效力的，人民法院也无须对此作出回应。 吴熹华向一审法院起诉请求：1.要求移动江苏分公司、移动江苏公司退还多收的套餐费545元（自2017年10月1日起计至2018年2月，共计5个月），赔偿损失费1635元，合计2180元；2.恢复其本人原号码使用权，要求移动公司向客户提供所有业务原始资料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院经审理认定事实如下：中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司（以下简称移动南京分公司）系移动江苏公司分支机构。吴熹华为移动南京分公司的手机用户,手机号码：“188××××7817”。2018年2月21日吴熹华至移动南京分公司营业厅查询，移动南京分公司出具的“业务受理单”显示该手机办理了：1.4Ｇ飞享套餐18元，生效时间2015年9月30日，月套餐费18元，包含当月100ＭＢ国内移动数据流量，超出套餐部分国内移动数据流量0.29／ＭＢ；2.4Ｇ自选套餐语音包28元Ｃ，生效时间：2017年10月1日，月套餐费28元；3.4Ｇ自选套餐流量包50元，生效时间2017年10月1日，月套餐费50元，包含当月2ＧＢ国内移动数据流量；4.任我看9元腾讯视频流量包，生效时间2017年10月1日9:11:06，月套餐费9元，包含专用于腾讯视频ＡＰＰ3ＧＢ国内移动数据流量，套餐订购立即生效；5.通用流量包40元，生效时间2017年10月1日。当日，吴熹华缴纳了30元通信服务费，尚欠通讯服务费113.48元，关闭了2至5项业务。并通过10086停机保号。2018年5月1日移动南京分公司对手机号码“188××××7817”予以销户。7月，吴熹华至移动南京分公司营业厅要求提供所有业务原始材料，并多次致电10086投诉。 审理中，江苏移动公司提供“188××××7817”手机号码2018年2月的通话及短信详单，及2017年9月至2018年2月的通话分钟数、上网流量数，具体为：2017年9月通话24分钟、使用流量1223ＭＢ，10月通话8分钟、使用流量3541ＭＢ，11月通话33分钟、使用流量5345ＭＢ，12月通话10分钟、使用流量2368ＭＢ，2018年1月、2月分别通话11分钟和95分钟，未产生流量。 关于127元套餐业务办理的情况，江苏移动公司提供后台信息截图，显示“通用流量包40元”是2017年10月1日通过电子渠道掌上营业厅办理，即时生效。“任我看9元腾讯视频流量包”系根据移动南京分公司与腾讯公司之间的合作而提供的链接，于某17年10月1日通过掌上营业厅办理，即时生效。“4Ｇ自选套餐语音包28元Ｃ”、“4Ｇ自选套餐流量包50元”，系2017年9月1日通过掌上营业厅预约，营业厅操作员于9月5日进行操作申请，10月1日生效。 移动江苏公司同时提供了掌上营业厅截图，显示登录掌上营业厅需要机主设置的6位数密码，业务变更需手机验证码。 移动江苏公司针对本案纠纷向江苏省南京市南京公证处申请办理电子数据提取保全证据公证。公证员李某、公证人员徐某及技术公司人员汤静于某18年9月20日至无锡市，在机房工作人员杨钧陪同下，进入位于中心3楼的机房。由公证人员徐某操作电脑设备进行了如下保全行为： 一、查看“无纸化签约”电子工单存储设备所在机柜，机柜封条完好。拆开封条，打开机柜，经查看，设备外接口封条完好。 二、使用公证处用于访问存储器的“公证专用电脑”，将电脑主机连接电源线、网络线及显示器后，打开电脑，输入开机密码，完成开机。打开“公证提取查询‘移动前台无纸化’数据操作系统”，输入用户名、密码、完成登录。 三、选择下载工单，在查询界面中输入条件，地市：“南京”，号码“188××××7817”，开始时间“2015-09-0100:00:00”，结束时间“2015-09-3023:59:59”，进行查询操作，得二份工单。 四、将上述二份工单下载至桌面，随后格式化本处的工作Ｕ盘并将上述二份工单拷贝至Ｕ盘中。 五、将“公证专用电脑”关机。用封条将前述“无纸化签约”电子工单存储设备所在机柜密封，公证员及公证人员均签名并注明当天日期。 六、离开机房后公证员及公证人员至该中心6楼办公室将前述下载的二份工单打印一式四份，打印件显示二份电子工单的名称均为《业务受理单》。 上述过程中，由公证员使用公证处摄像机进行连续录像，得视频一段。 公证员将上述视频一段、下载的工单二份刻录制作成光盘一式三份。 依据上述事实，兹证明：1、中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司与手机号码为“188××××7817”的移动用户于某15年9月30日以“无纸化”方式分别签署二份《业务受理单》；2、本公证书的附件2内容与提取电子数据的内容相同；3、本公证书的附件3光盘中内容均系公证人员于某18年9月20日在上述地点现场操作所得，内容均与实际情况相符。 《业务受理单》内容记载，吴熹华于某15年9月30日订购“神州行流量卡”，号码188××××7817，神州行流量开套餐18元，生效时间：2015年9月30日，月套餐费18元，包含100ＭＢ国内移动数据流量，来电显示。同时载明：“服务密码是中国移动的客户身份识别代码。请您妥善保管。凭服务密码可以更加快速、便捷地通过中国移动各渠道查询话费和办理多种业务”。《中国移动通信客服服务协议》第四条第6款记载，甲方入网后即获得客户服务密码，甲方应妥善保管。服务密码是业务办理的凭证。凡使用服务密码定制、变更业务的行为均被视为甲方或甲方授权的行为。为方便办理业务，乙方也可根据甲方申请以短信等方式提供随机服务密码，该密码可作为办理业务的临时凭证。第三条第3款：若甲方对乙方收取的移动通信费及代信息服务商收取的信息费存有异议，应在异议话费发生后五个月内向乙方提出，乙方应将有争议的数据保存到争议解决为止。第五条第5款：甲方欠费停机超过60天，乙方有权解除协议，收回号码，终止提供服务。尾页有吴熹华身份证及其签名，中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司加盖了合同专用章。 江苏省南京市南京公证处出具（2018）宁南证经内字第9667号公证书。 中国移动通讯集团江苏有限公司南京分公司委派其代理人武正潇于某18年9月27日向江苏省南京市南京公证处申请提取吴熹华办理移动业务所生成的相关电子数据的保全证据公证。公证员李某、公证人员徐某及武正潇于某18年9月29日上午来到本市行健路16号二楼办公区（门头为中国移动“电子商务运营中心”）。由该办公区的技术工作人员使用该办公区的一台计算机进行操作，对部分界面予以截屏。截屏图片及保全光盘显示，188××××7817手机号码在2017年9月1日22点13分，通过服务密码登陆掌上营业厅，并经2次验证码验证。预约过程中，移动公司下发了验证码143255，预约办理4Ｇ自选套餐流量包50元和语音包28元100分钟。2017年10月1日18：55，吴熹华使用服务密码登陆掌上营业厅办理通用流量包40元700兆。 江苏省南京市南京公证处出具（2018）宁南证经内字第9878号公证书。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴熹华与移动南京分公司签订了入网协议，形成了电信服务合同关系，双方均应遵守合同约定。 本案的争议焦点，是否存在移动江苏公司或其分支机构未经吴熹华同意而开通业务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。移动江苏公司提交的（2018）宁南证经内字第9667号、第9878号公证书，在吴熹华未提交相反证据足以推翻的情况下，应当作为认定本案事实的根据。移动江苏公司提供的案涉业务办理电子信息，经过公证处进行电子数据的保全，对移动江苏公司主张的事实具有证明力。且根据《中国移动通信客户服务协议》的约定，定制和开通案所网络信息业务，需服务密码或短信密码。经过公证保全的电子数据亦显示，讼争业务的办理，需经用户密码操作。且相关业务自2017年10月1日开通后，每月上网流量数均大大高于前期。并非如吴熹华所称该手机放在家里不用。现有证据不能证明上述业务是由移动江苏公司或其分支机构擅自操作而开通。吴熹华主张被上诉人存在欺诈并要求退款和赔偿损失的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于吴熹华提出恢复号码使用权的诉讼请求，因吴熹华于某18年2月办理停机保号，且存在欠费。根据《中国移动通信客户服务协议》第五条第5款：甲方欠费停机超过60天，乙方有权解除协议，收回号码，终止提供服务。据此，移动江苏公司收回号码，终止服务，符合合同约定。吴熹华的该诉请，一审法院不予支持。 关于吴熹华提出要求被上诉人提供所有业务资料的诉讼请求。吴熹华诉称其于某18年7月到营业厅要求提供所有业务原始资料，根据《中国移动通信客户服务协议》第三条第3款规定：若甲方对乙方收取的移动通信费及代信息服务商收取的信息费存有异议，应在异议话费发生后五个月内向乙方提出，乙方应将有争议的数据保存到争议解决为止。因此，移动江苏公司仅有义务向吴熹华提供2018年2月至7月的业务记录，而案涉手机号码已由吴熹华于某18年2月做停机处理，且移动江苏公司亦已当庭提交了案涉手机号码2月份的通话和短信记录。故吴熹华该诉讼请求无裁判必要。 一审法院判决：驳回吴熹华的诉讼请求。 二审中，吴熹华提交以下证据：1.2018年3月10日中国移动客服10086与吴熹华通话记录，证明中国移动有邀请客户开通套餐的业务，以前套餐也是用这样的方式开通。2.2018年2月20日吴熹华与移动南京分公司工号为6520客服的通话记录，证明该公司承认有2个业务是移动营业厅办理的。3.2018年2月22日移动南京分公司工号为6520客服与吴熹华的通话记录，证明该公司反言称所有业务都是吴熹华在掌上营业厅开的。4.2018年2月23日移动南京分公司工号为6501客服与吴熹华的通话记录，证明一审时被上诉人提交给法庭的流量、通话数据是虚假的，录音中说的流量、通话数据与被上诉人提交的通话、短信清单证据上显示的数据不一致。被上诉人对上述证据质证后认为吴熹华提交的4段录音都不是新证据，且在一审庭审中均已经播放过并且经过质证。被上诉人对4段录音的真实性无异议，但达不到吴熹华的证明目的：1.第一段录音是2018年3月10日录制的，移动客服邀请其开通的业务与本案业务没有关联性，也不能证明移动公司邀请后就能自动开通相关业务。2.对于第二、三段录音，反映了移动客服接到上诉人投诉后，主动回访，向吴熹华反映调查的具体业务办理过程。2018年2月20日第一次回复时明确告知其有两项业务是通过掌上营业厅密码登录，通过相应的验证码后再进行办理。另外两项业务在客服的电脑上虽能显示出来是由营业厅的营业员办理，但是当时也表示具体是什么情况，将在事后核查以后再告知上诉人。在2018年2月22日的这一段录音中，是客服核查以后将具体的原因告知吴熹华，实际上是吴熹华先在掌上营业厅通过密码和验证码预约办理了这两项业务，然后由移动后台分配到相关的营业厅，由营业人员人工审核通过之后，才具体办理成功。所以这两项两个通话之间并没有矛盾。3.关于第四段录音，移动客服只是提到从17年10月份到18年2月份，吴熹华开通的这四项套餐当中，有一部分套餐没有使用，但并不是所有的套餐都没有使用，所以一部分套餐不使用不代表他那个月不会产生通话和流量，所以不能证明移动公司在一审当中提供的案涉号码自2017年9月到2018年2月份的通话分钟数、上网流量数是虚假证据。因为吴熹华同时还有其他的套餐在使用，所以同样会产生通话分钟数和流量数。此外，客服在接到吴熹华投诉之后，主动通过愿意退还没有使用部分套餐相应费用的方式来积极的解决本案的争议，实际上也体现了中国移动对客户反映情况的一个及时的处理。但是因为吴熹华并没有接受这样的和解方案，所以其再次提出来要移动公司来退该费用，移动公司认为与本案审理没有关系，不存在另外退还吴熹华400元费用的情况。 本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审的争议焦点为:吴熹华的诉讼请求能否得到法律支持。关于吴熹华认为被上诉人存在欺诈而主张三倍赔偿的诉讼请求。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，移动江苏公司提供的案涉业务办理电子信息，经过公证处进行电子数据的保全，对移动江苏公司主张的事实具有证明力。此外，根据《中国移动通信客户服务协议》约定，定制和开通案所网络信息业务需要服务密码或短信密码，经过公证保全的电子数据也表明讼争业务的办理需经用户密码操作。现有证据不能证明上述业务是由移动江苏公司或其分支机构擅自操作而开通。吴熹华主张被上诉人存在欺诈并要求退款和赔偿损失的诉讼请求缺乏依据，一审法院对其此项诉讼请求不予支持并无不当。关于吴熹华提出恢复号码使用权的诉讼请求。经查，吴熹华已于某18年2月办理停机保号且存在欠费，根据《中国移动通信客户服务协议》第五条第5款的规定，甲方欠费停机超过60天，乙方有权解除协议，收回号码，终止提供服务。据此，移动江苏公司收回号码终止服务符合合同约定，一审法院对其此项诉讼请求不予支持并无不当。关于吴熹华提出要求被上诉人提供所有业务资料的诉讼请求。吴熹华诉称其于某18年7月到营业厅要求提供所有业务原始资料，根据《中国移动通信客户服务协议》第三条第3款规定：若甲方对乙方收取的移动通信费及代信息服务商收取的信息费存有异议，应在异议话费发生后五个月内向乙方提出，乙方应将有争议的数据保存到争议解决为止。因此，移动江苏公司仅有义务向吴熹华提供2018年2月至7月的业务记录，而案涉手机号码已由吴熹华于某18年2月做停机处理，且移动江苏公司亦已在一审中当庭提交了案涉手机号码2月份的通话和短信记录。一审认定吴熹华的此项诉讼请求无裁判必要并无不当。 至于吴熹华在上诉中认为一审超过审理期限的问题。经查，本案在一审中，由于当事人申请调取新的证据，一审法院决定延期审理一个月。根据最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第（五）项“因当事人、诉讼代理人、辩护人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理一个月之内的期间”不计入审理、执行期限的规定，一审并未超过审理期限

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由吴熹华负担。 本判决为终审判决

审判长羊震 审判员朱莺 审判员沈廉 二〇一九年九月二十七日 书记员魏璇

2019-09-27