上诉人安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司（以下简称安徽瑶海公司）因与被上诉人上海齐飞建筑安装工程有限公司（以下简称齐飞公司）、原审被告合肥瑶海轻型建材有限责任公司（以下简称合肥瑶海公司）、江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初9594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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安徽瑶海公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、陆丙年没有签字确认工程量的权力，一审判决认定陆丙年形成表见代理的理由不能成立，应当对涉案工程量进行审计或鉴定。二、合肥瑶海公司与安徽瑶海公司是两个独立法人。一审判决安徽瑶海公司承担连带责任没有法律依据。 齐飞公司二审辩称，双方在结算过程中安徽瑶海公司项目经理陆丙年签字确认工程量，合肥瑶海公司之后的付款也是依据结算进行。 齐飞公司向一审法院起诉请求：1、合肥瑶海公司支付工程款1330388.71元；2、合肥瑶海公司支付违约金暂计50000元（先以1263869.27元为基数，以银行同期贷款利率，自2015年5月12日计算到2016年2月12日；再以1330388.71元为基数，以银行同期贷款利率，自2016年2月13日计算至合肥瑶海公司实际结清日止；3、安徽瑶海公司、弘盛公司对以上1、2项诉讼请求与合肥瑶海公司承担连带责任。 一审法院认定事实：案外人中宇置业集团有限公司（以下简称“中宇公司”）将其开发建设的昆山中宇国际大厦项目工程发包给弘盛公司进行施工。弘盛公司再将该工程中的钢结构工程分包给合肥瑶海公司。2013年10月18日，齐飞公司（乙方）与合肥瑶海公司（甲方）签署《建设工程施工劳务分包合同》，约定合肥瑶海公司将其承建的钢结构工程中的劳务分包给齐飞公司。合同第2.37条“提供分包劳务内容”约定：甲方提供图纸范围内所有钢结构的钢构件及其它相关材料，乙方负责施工现场卸货、倒运（含车辆及器具）和安装工作，包括安装完成的钢结构油漆补刷工作（油漆由甲方提供），含设计变更、构件现场消防等所有工作内容。乙方包工、包质量、包安全、包辅料、包耗材（安装过程中使用的氧气、二氧化碳、乙炔、焊条、焊丝、防火石棉布等所有材料）、包施工设备（含电箱、电缆，但主电缆须甲方提供）、包保险、包税金、包安全文明措施费。乙方对施工现场施工环境及条件了解，对垂直运输、材料堆放等不利情况甲方须跟业主及总承包单位及时沟通、协商，以避免施工过程中造成不必要的窝工及多次倒运。合同第8.4条约定：甲方项目经理权限仅限于单独决定相关的日常组织、协调工作及对乙方发出施工指令，凡与该工程工程量确认、变更签证、劳务报酬、工期顺延、免除罚款、违约金等实质性内容相关的事项，在甲方项目经理认可后须经甲方主要负责人签字、盖章，否则不具有法律效力（甲方在15日内签字确认，乙方必须对上述内容进行施工）。合同第15.1条约定：本合同项下乙方劳务报酬为综合单价850元／吨（该价格内容详见《报价清单》），最终结算价以综合单价不变，数量以竣工图的合量为准进行结算。设计变更导致的劳务报酬增加或减少在支付结算款中一同计算。合同第15.2条约定：双方确认劳务报酬的具体支付方式为：工程主楼及裙房四层结构完成后，经甲方组织相关部门验收合格后，甲方七日之内支付审核合格工程量的70%；乙方完成五层（含）以上工程部分施工时，经甲方组织相关部门验收合格，甲方每月25日前支付审核合格工程量的70%，工程竣工验收合格并交付后，甲方支付至审核合格工程量的85%；甲方必须在同总承包人办理决算后三个月内完成工程量结算并向乙方支付至结算总价95%；余款5%作为质保金，在保修期限届满壹年后无息支付。合同第15.5条约定：劳务报酬以50%现金、50%银行承兑汇票支付。合同第15.6条约定：如有审计费用，审计费用由乙方承担（如于业主发生审计费用由甲方承担）。合同第24.1条约定：甲方违反合同约定，不按时向乙方支付劳务报酬，按银行同期贷款利率向乙方支付违约金。前述合同签订后，齐飞公司即组织人员、设备对涉案工程进行了施工。 另查明：昆山中宇国际大厦工程2015年1月底、2月初 停工，此后没有复工。齐飞公司称其因当时合肥瑶海公司已明确该工程无法继续，故其与合肥瑶海公司对已完成工程量及相应价款进行了结算，并提交钢结构安装结算单（以下简称“结算单”）一份。该表系由齐飞公司编制，列明了齐飞公司施工完成的工程部位、数量、单价、合计金额。该表显示的总工程量为1859.63吨，总工程款为1580688.71元。项目经理落款处有“陆丙年”签字，落款日期为2015年2月11日，另有一段手写文字注明：“说明：裙房部分构件约有40吨未到现场，现场有约10吨构件暂不具备安装条件，实际安装工程约1809.63吨，安装费用按合同70%支付约107.67万。”另，齐飞公司称其根据约定只负责卸货、安装，不负责吊装，但因为卸货后相关部分货物需要吊装到施工现场，在合肥瑶海公司的要求下，其另外聘请了吊车单位进行吊装并垫付了相应费用，后其与合肥瑶海公司对吊车台班费也进行了结算，为此，齐飞公司提交了2014年3月至2015年2月期间的现场安装吊车使用台班表（以下简称“台班表”）予以证明。该些台班表中的每一张表均列明了吊车的进场时间、工作内容、车牌号以及相应的台班费，并备注“说明：卸货的台班费由施工队承担”，落款处均有“陆丙年”签字，落款日期也为2015年2月11日。该些表显示的台班费金额系扣除卸货台班费（台班费的一半）后的余额合计149700元。对此，合肥瑶海公司、安徽瑶海公司不认可前述结算单及台班表的真实性，并否认陆丙年系其项目经理和员工，无法确认其身份，即使其为项目经理，根据合同约定，工程结算除项目经理签字外还应有公司主要负责人签字方可有效，结算单中手写文字备注的说明内容是对齐飞公司编制的结算单内容的否定，与齐飞公司主张的金额不一致，且该说明内容中的数字均为约数，不能作为双方结算的依据，故该工程没有实际进行结算，齐飞公司应当申请第三方机构对工程量进行鉴定。另外，合同并未约定由被告承担吊装费用，倒运实际上包含吊装，相应费用应由齐飞公司承担。为证明吊装费用已支付，齐飞公司提交了案外人上海悦煊工程机械有限公司出具的情况说明以及向齐飞公司开具的增值税发票。其中，情况说明载明：“我公司为上海悦煊工程机械有限公司，2014年3月至2015年2月就昆山中宇国际大厦项目，上海齐飞建筑安装工程有限公司委托我司进行吊装、卸货等劳务机械台班费，其共计应付我司费用为：壹拾陆万捌仟玖佰元整，小写¥168900元。上海齐飞建筑安装工程有限公司于2018年2月之前，以转账、现金及支票等方式支付给我司相关款项，已经全部与我司结清。特此说明。”增值税发票显示：上海悦煊工程机械有限公司于2018年9月27日向上海齐飞建筑安装工程有限公司开具了金额为10万元的发票。 关于陆丙年的身份，齐飞公司陈述：陆丙年是合肥瑶海公司的项目经理，在整个项目的对接中一直是由陆丙年进行确认，工作安排也是由陆丙年安排，齐飞公司在与合肥瑶海公司法定代表人的沟通过程中，其也确认了事实部分由陆丙年确认，齐飞公司也是拿着该单据与合肥瑶海公司法定代表人进行结算的，2015年2月17日付款也反应了合肥瑶海公司相关负责人对相关结算是确认的，否则也不可能在几天后就付款，且在2015年-2018年我们向合肥瑶海公司负责人催讨款项时，其从未对签字提出异议，最多是说现在经济困难，陆丙年作为项目经理对相关的事实最清楚，由陆丙年确认工程款和台班是最合理的，在结算单上备注的50吨没有安装的，齐飞公司也认可，并同意调低诉讼请求，其中的约1076729元已经计算的很清楚了，进行了四舍五入，是双方确认的结算金额。合同中虽没有约定台班的吊车费用及单价，但是双方的劳务承包范围约定的很清楚，齐飞公司只负责卸货和倒运，不包括吊装，提供的设备为电箱、电缆，其他设备齐飞公司不提供，故其他工作相关的吊装应由合肥瑶海公司承担，因为合肥瑶海公司同意承担，所以齐飞公司才进行了垫付，并在2015年2月11日进行了确认，对于卸货费用齐飞公司进行了扣除，在台班表中备注卸货费用由施工队承担，说明其他费用由被告承担。 因合肥瑶海公司、安徽瑶海公司否认陆丙年系其项目经理和员工，齐飞公司向一审法院申请调查取证。后齐飞公司持一审法院开具的调查令至合肥市社会保险征缴中心调取了合肥瑶海公司、安徽瑶海公司的部分社保缴费记录。其中，2014年2月、3月、4月、10月、2015年3月、2015年10月、2016年3月、10月、2017年3月,合肥瑶海公司为陆丙年缴纳了社保。另，齐飞公司提交了其用百度搜索关键字“陆丙年瑶海”的相关网页以及为此向上海市徐汇区公证处申请证据保全公证的公证书。搜索结果为：在“人和网”的网页上，陆丙年为安徽瑶海公司技术部人员；“房多多”网站上“明发新城金融大厦（南京明发新城臵业有限公司）”项目的介绍文章中，陆丙年为该项目钢结构分包商合肥瑶海公司的现场技术负责人。另，齐飞公司还提交了其于2015年7月6日拍摄的涉案工程项目现场的施工铭牌照片。其中，施工现场危险源告知牌显示：钢结构施工的监控责任人为陆丙年。合肥瑶海公司、安徽瑶海公司对前述证据均不予认可，并认为社保记录只能证明陆丙年系合肥瑶海公司员工，不能证明其为项目经理且有前述工程量结算文件的权限。 再查明：一审法院于2017年10月26日另案受理了安徽 瑶海公司诉弘盛公司、徐光华、第三人合肥瑶海公司、第三人安徽省顺朝物资有限公司建设工程施工合同纠纷一案。该案系安徽瑶海公司以其受让合肥瑶海公司对弘盛公司中宇大厦项目的所有债权为由主张弘盛公司向其支付剩余工程款。该案涉及如下两份证据：1、2015年9月28日，弘盛公司与合肥瑶海公司签订《补充协议》，约定：2012年11月26日，双方签订《项目承包协议书》，约定合肥瑶海公司分包承建中宇大厦钢结构工程，合同造价10300万元。合肥瑶海公司已向弘盛公司缴纳履约保证金1000万元。2014年底完成主楼及裙房（楼）四层主体结构。该工程因业主方资金问题现处于停工状态，经双方协商，现就有关事宜约定如下：一、合肥瑶海公司已完成工程量金额暂定为20020821元，具体以双方最终结算或审计金额为准。二、弘盛公司扣除合肥瑶海公司本工程服务费、配合费、管理费、金等费用，付款方式、时间依据总包单位与建设方签订的大合同执行。三、因该工程现处于停工状态，给双方均造成经济损失，弘盛公司应积极协调工程开工等相关事宜。四、因合肥瑶海公司关联公司安徽瑶海公司欠付第三人顺朝公司货款，弘盛公司可以依合肥瑶海公司委托书将工程款项中（包含履约保证金）1200万元直接支付给第三人顺朝公司。非经第三人顺朝公司书面同意，弘盛公司不得将上述款项付至其他账户。2017年6月2日，安徽瑶海公司与弘盛公司、徐光华、合肥瑶海公司签订《备忘录》，约定：鉴于中宇大厦业主方资金链断裂，导致该工程停工至今，现中宇大厦所在地块及地上建筑物已拍卖结束，为妥善解决相关问题，特签署该备忘录如下：1、关于钢构工程已完工程量，按照弘盛公司与建设单位审计的金额为准，但弘盛公司必须保证合肥瑶海公司参与钢构审计过程，钢构审计金额必须取得合肥瑶海公司书面同意，否则合肥瑶海公司不予认可，有权申请另行审计。2、合肥瑶海公司对弘盛公司中宇大厦的所有债权全部转让给安徽瑶海公司，弘盛公司后期所有款项均支付给安徽瑶海公司。3、因中宇大厦停工造成的经济损失，依据业主方认可的金额，由土建、钢构及其他分包单位按结算总价比例同比例享有。4、中宇大厦钢构工程工程款及履约保证金、经济损失在中宇大厦拍卖款到账后，最迟不迟于2017年12月31日由弘盛公司同比例支付给安徽瑶海公司。5、对于上述款项的支付，弘盛公司同意由弘盛公司出具付款委托书，可以由安徽瑶海公司直接到法院收取全部款项。6、徐光华对工程款、履约保证金及经济损失等所有款项的支付提供连带保证责任担保。上述三公司盖章确认，徐光华在备忘录中以项目负责人（保证人）签字确认。本案中，齐飞公司前述两份证据主张安徽瑶海公司在其受让合肥瑶海公司的工程款范围内对合肥瑶海公司所负的债务承担连带清偿责任。对此，合肥瑶海公司、安徽瑶海公司均不予认可，并认为债权转让属正常经营行为，法律并不禁止关联公司之间可以发生业务交易，两公司作为两个不同的独立企业法人，均应独立承担相应责任。 再查明：合肥瑶海公司成立于1998年9月29日，现法定代表人为钟士春。合肥瑶海公司的股权结构于2017年7月4日由原股东凌红兵（持股比例98%）、钟小平（持股比例2%）为安徽瑶海公司（持股比例100%），后于2018年3月22日变更为钟士春（持股比例99%）、魏会尤（持股比例1%）。安徽瑶海公司成立于2006年3月17日，现法定代表人为凌红兵。安徽瑶海公司的现股权结构为：股东凌红兵（持股比例90.77%）、钟小平（持股比例8%）、魏会尤（持股比例1.22%）。 又查明：齐飞公司称经过其多次催讨，被告合肥瑶海于2015年、2016年、2017年分别支付20万、10万、10万，合计40万元。对此，合肥瑶海公司予以否认，并称其实际已向齐飞公司支付了60万元工程款。一审法院要求合肥瑶海公司在指定期限内提交确已支付60万元的相应付款凭证，但合肥瑶海公司一直未能提交。现因齐飞公司向三被告追索剩余工程款，三被告予以拒绝，为此引起纠纷。 以上事实，有建设工程施工劳务分包合同、钢结构安装结算单、现场安装吊车使用台班表、企业公示信息、社会保险缴费明细、（2018）沪徐证经字第12534号公证书、施工现场照片、备忘录、补充协议、情况说明、增值税发票及当事人的陈述予以证实。 一审法院认为，齐飞公司与合肥瑶海公司签订的《建设工程劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均具备相应的施工资质，不存在违法分包的情形，故该份合同依法成立有效，应受法律保护。本案的争议焦点为合肥瑶海公司结欠齐飞公司的工程款金额以及付款条件是否成就。关于合肥瑶海公司结欠齐飞公司的工程款金额，一审法院认为，首先，齐飞公司为证明双方已就其实际完成的工程量及相应价款进行了结算，提交了经由陆丙年签字确认的结算单。合肥瑶海公司虽否认陆丙年系其项目经理和员工，但根据合肥瑶海公司为陆丙年缴纳社保的记录以及涉案工程现场的施工铭牌上显示的陆丙年为钢结构施工的监控负责人的相关信息，能够认定陆丙年与合肥瑶海公司存在劳动关系。因合肥瑶海公司未就陆丙年在涉案工程上担任的具体职务作出说明并加以举证证明，一审法院认定齐飞公司主张的陆丙年系合肥瑶海公司在涉案工程上派驻的项目经理这一事实予以认定。该结算单的内容能够证实陆丙年对齐飞公司提出的已完工工程量及相应价款进行过核对，并对此提出了异议，其确认了未到场和不具备安装条件的构件数量以及齐飞公司实际完工的工程量和应付的工程进度款金额。嗣后，合肥瑶海公司也陆续向齐飞公司支付了部分工程款，合肥瑶海公司答辩时自认的首次付款时间2015年2月17日仅晚于前述结算单形成时间6天。据此，齐飞公司有理由相信陆丙年有权代表合肥瑶海公司与其结算工程量，陆丙年的行为构成表见代理，该份结算单的效力应当及于合肥瑶海公司。合肥瑶海公司虽抗辩合同约定工程量确认在项目经理签字后还应经过其主要负责人签字方可具备法律效力，但合同同时明确约定甲方主要负责人的签字时间为15日内。现甲方主要负责人签字期限早已届满，合肥瑶海公司亦未举证证明其曾就经陆丙年签字确认的齐飞公司已完工工程量及相应价款提出过异议，故一审法院对合肥瑶海公司的该项抗辩不予采信。根据结算单中陆丙年手写备注的说明内容，陆丙年确认的齐飞公司实际安装工程量为1809.63吨，比齐飞公司主张的1859.3吨少了50吨。现齐飞公司同意在其主张的工程款中作相应扣减，故一审法院认定齐飞公司实际完工的工程量为1809.63吨，对应的工程价款为1538185.5元（1809.63吨＊850元／吨）。齐飞公司自认合肥瑶海公司已付40万元工程款，被告合肥瑶海虽提出异议称已付款60万元，但因其未能对此举证证明，一审法院认定合肥瑶海公司的已付工程款为40万元。至于齐飞公司主张的应由合肥瑶海公司承担的吊装费用149700元，因合同并未约定吊装费用由合肥瑶海公司承担，且陆丙年并未在台班表上明确由合肥瑶海公司承担相应费用，故齐飞公司的该项主张缺乏事实依据，一审法院对此不予采信。因此，一审法院认定合肥瑶海公司结欠齐飞公司的工程款为1138185.5元。关于合肥瑶海公司的付款期限有无届满的问题，一审法院认为，确认涉案工程已于2015年1月底、2月初停工，此后再未复工，涉案合同事实上已无法继续履行。加之合肥瑶海公司、安徽瑶海公司已与弘盛公司就双方之间的工程款结算问题达成过协议，合肥瑶海公司、安徽瑶海公司也已另案向弘盛公司主张支付工程款。故齐飞公司向合肥瑶海公司主张支付工程款并无不当。因此，一审法院认定合肥瑶海公司应当支付齐飞公司工程款1138185.5元。关于齐飞公司主张的逾期付款违约金，一审法院依据合同约定的付款方式以及齐飞公司在诉状中自认的计算方式，依法认定为：以1138185.5元为基数，自2016年2月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止。 关于齐飞公司主张的安徽瑶海公司对合肥瑶海公司的付款义务承担连带清偿责任，一审法院认为，首先，合肥瑶海公司与安徽瑶海公司系关联公司，两者的住所地相同。安徽瑶海公司在2017年7月4日至2018年3月22日期间系合肥瑶海公司的唯一股东，合肥瑶海公司的现股东目前也担任安徽瑶海公司的股东。其次，合肥瑶海公司将其就涉案工程对弘盛公司享有的债权转让给了安徽瑶海公司，并由安徽瑶海公司作齐飞公司向弘盛公司另案提起诉讼。再次，合肥瑶海公司、安徽瑶海公司并未举证证明两者的财产相互独立。据此，一审法院能够认定合肥瑶海公司与安徽瑶海公司人格混同，损害了作为债权人的齐飞公司利益，故一审法院对齐飞公司的该项主张予以支持。关于齐飞公司主张的弘盛公司对合肥瑶海公司的付款义务承担连带清偿责任，一审法院认为，弘盛公司的分包行为并不违反法律规定，且其与齐飞公司之前并不存在合同关系，故齐飞公司的该项主张，亦无事实和法律依据，一审法院对此亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百一十二条之规定，判决：一、合肥瑶海轻型建材有限责任公司支付上海齐飞建筑安装工程有限公司工程款1138185.5元及逾期付款违约金（计算方式：以1138185.5元为基数，自2016年2月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止），于判决生效后十日内支付完毕。二、安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司对合肥瑶海轻型建材有限责任公司的上述第一项付款义务承担连带清偿责任。三、驳回上海齐飞建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17224元，财产保全费5000元，两项共计22224元，由上海齐飞建筑安装工程有限公司承担415元，由合肥瑶海轻型建材有限责任公司、安徽瑶海钢构建设集团股份有限公司承担21809元。 二审中，安徽瑶海公司就合肥瑶海公司的付款情况提供了下列证据： 1、2015年2月16日凌德英代付10万元的网上银行个人转账电子回单、齐飞公司当天出具收款10万元加盖财务专用章的收款收据。 2、2015年2月16日交付齐飞公司收取银行承兑汇票一张，次日齐飞公司出具收款30万元加盖财务专用章的收款收据。 3、2016年2月5日向齐飞公司交付10万元承兑汇票一张。 4、2017年1月26日通过网上银行向齐飞公司支付10万元。 齐飞公司认可收到2016年2月5日10万元，2017年1月26日10万元，但认为2015年仅收到合肥瑶海公司支付20万元。本院要求齐飞公司提供收到20万元的进账凭证，齐飞公司在规定期限内未能提供。 二审经审理查明的其他事实与一审一致。 二审另查明，齐飞公司与一审庭审中陈述涉案工程在2015年1月底2月初停工，现已拆除。合肥瑶海公司、安徽瑶海公司、宏盛公司均确认停工时间属实，工程现状不清楚

一、撤销江苏省昆山市人民法院2018苏0583民初9594号民事判决。 二、合肥瑶海轻型建材有限责任公司于本判决生效之日起10日内向上海齐飞建筑安装工程有限公司支付工程款938185.5元及逾期付款违约金（自2016年2月13日起至本判决生效日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 三、驳回上海齐飞建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费17224元，财产保全费5000元，合计22224元，由上海齐飞建筑安装工程有限公司负担3340元，合肥瑶海轻型建材有限责任公司负担18884元。 二审案件受理费17224元，由上海齐飞建筑安装工程有限公司负担2583元，合肥瑶海轻型建材有限责任公司负担17641元。 本判决为终审判决

审判长王稚群 审判员郑雄 审判员黄学辉 二〇一九年五月二十九日 书记员沈华君

2019-05-29