上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）因与被上诉人兰州西腾润工装备制造有限公司（以下简称西腾润工公司）、原审第三人甘肃省物资贸易中心（以下简称省物贸中心）案外人执行异议之诉一案，不服兰州市中级人民法院（2018）甘01民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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甘肃二建上诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01民初953号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由西腾润工公司承担。事实与理由：一、本案一审判决对涉案重要事实未进行认定。1.省物贸中心未取得案涉商铺所有权，不能将案涉房屋作为省物贸中心的财产予以执行。案涉工程因没有竣工验收而未交付，截至目前一直由甘肃二建占有，西腾润工公司申请分割的房屋不具备所有权的基本条件，不能作为省物贸中心的财产进行分割；2.一审法院执行依据的法律文书存在严重侵犯甘肃二建权利的事实。西腾润工公司与省物贸中心签订补充协议约定：建成后分配比例为西腾润工公司30%，省物贸中心70%垂直分割。案涉楼房建成后，除留置房屋外，其他房屋均按照补充协议的约定从北向南进行了垂直分割。而一审法院审理过程中主持达成的民事调解书约定从南到北的分割办法违反了双方约定的垂直分割办法；3.一审法院执行依据（2013）兰民一初字第173号民事调解书达成的调解内容本身不具备执行条件。该调解书第二项调解内容为，由省物贸中心将位于兰州市城关区红山根一村418号（原兰州市城关区红山根西村100号）双方联建经济适用房一楼靠北部分商铺中由南至北共计174.126平方米一楼商铺房产分割给甘肃二建。本案中因省物贸中心未向甘肃二建支付工程款，依据双方签订的《房产抵押合同》，甘肃二建已取得部分商铺，剩余商铺仍由甘肃二建占有，故上述调解书确认要求执行的商铺因甘肃二建的占有无法执行；4.如果按照兰州市中级人民法院（2018）甘01执145号民事裁定书、（2018）甘01执异468号执行裁定书执行将改变原图纸设计的房屋结构，不仅违反设计规范要求，也违反了消防安全的规定，而且众多小业主的房屋所有权更无法办理登记。二、原审判决适用法律错误。工程建设过程中因省物贸中心欠付甘肃二建工程款207万元，双方于2003年9月15日签订的《房产抵押合同》名为抵押合同实为转移房屋所有权的合同。甘肃二建申请兰州市城关区人民法院执行该案过程中达成了执行和解协议，约定省物贸中心将兰州市城关区红山根一村417号一层通道以南的房屋所有权确认给甘肃二建抵顶其部分工程款。因还有部分工程款未付清，于是一层通道以北的房屋仍然由甘肃二建留置、占有至今。 西腾润工公司辩称，一、甘肃二建未在西腾润工公司所申请执行的标的物上享有或者设定任何实体权利，其诉请依法应予驳回。1.甘肃二建在事实和法律上对西腾润工公司所申请执行的标的不享有任何实体权利，也未设定任何他项权利，不具备提起执行异议之诉的主体资格；2.甘肃二建在上诉状第一条1项、3项故意曲解法律，所诉明显前后矛盾，西腾润工公司无法认同；3.西腾润工公司依据（2013）兰民一初字第173号民事调解书所确认的是不动产的所有权即物权，而且确权在先，而甘肃二建依据（2013）城民一初字第389号《民事调解书》所确认的是债权，且与省物贸中心的抵账协议在后。二、甘肃二建主张的对建设工程所谓建设工程留置权、优先受偿权没有任何法律依据。三、关于甘肃二建上诉状中其他问题的答辩。1.一审法院（2013）兰民一初字第173号民事调解书是西腾润工公司与省物贸公司一致的意思表示，是双方对自身诉讼权利及实体权利的合法处分；2.（2013）兰民一初字第173号民事调解书不存在不具备执行条件及执行后剩余房屋没有通道及违反消防规定的问题；3.该工程至今未进行竣工验收备案登记、未办理产权证照，完全是由于甘肃二建的原因造成的。 甘肃二建向一审法院起诉请求：1.不得执行兰州市城关区红山根一村418号（原兰州市城关区红山根西村100号）一楼靠北部分商铺中由南至北共计174.126平方米一楼商铺及物业管理权；2.请求确认上述商铺归甘肃二建所有。 一审法院认定事实：2004年10月11日兰州市经济委员会作出兰经企发（2004）386号《关于兰州减速机厂兼并破产后的兰州机械工业供销总公司的批复》，由兰州减速机厂兼并破产后的兰州机械工业供销总公司。2011年7月20日，兰州减速机厂变更为兰州西腾润工装备制造有限公司。甘肃省物资贸易化轻建材料经营公司系省物贸中心全额投资，于2000年4月30日被吊销营业执照。2013年9月12日甘肃省第二建筑工程公司名称变更为甘肃省第二建设集团有限责任公司。2001年3月23日甘肃二建与甘肃省物资贸易化轻建材料经营公司（以下简称物贸公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由甘肃二建承建兰州市红山西村100号职工经济适用住房，工程完工后，因工程款支付问题，双方于2003年签订《房产抵押合同》一份，约定物贸公司以案涉工程一层商铺834平方米进行抵押，并约定物贸公司在2004年6月底前仍未能付清拖欠的工程款，该商铺所有权归甘肃二建。合同签订后，双方并未依该合同办理房产抵押手续。后因物贸公司未支付工程款，甘肃二建向兰州市城关区人民法院提起诉讼，兰州市城关区人民法院于2014年3月24日作出（2013）城民一初字第389号民事调解书，并已执行终结。在执行中，兰州市城关区人民法院以（2017）甘0102执恢1553号执行裁定书，确认了以兰州市红山西村100号职工经济适用住房即红山根一村417号--421号部分屋房及半地下一层所有房屋所有权抵顶债务4275425元。并注明：一层通道以北的房屋面积因与兰州市减速机厂不能达成一致意见暂不作确认，待协商一致后再行确认。据此，终结了对兰州市城关区人民法院（2013）城民一初字第389号民事调解书的执行。 2001年11月9日，兰州市机械工业供销总公司与物贸公司签订《联合开发建设职工集资住宅楼协议书》。2002年5月20日，双方签订了《补充协议》，对协议书中有关面积分割作了补充。后因案涉工程一层的分配发生纠纷，西腾润工公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年4月22日作出（2013）兰民一初字第173号民事调解书。该调解书生效后，省物贸中心未履行义务，西腾润工公司申请强制执行。一审法院作出（2018）甘01执145号协助执行通知书，将省物贸中心位于兰州市城关区红山根一村148号（原兰州市城关区红山根西村100号）经济适用房一楼靠北部分商铺中由南至北共计174.126平方米商铺分割给西腾润工公司。甘肃二建遂提起本案诉讼。现物贸公司的全部权利义务由省物贸中心承继。本案所涉工程至今未进行竣工验收，亦未进行结算。 一审法院认为，本案的争议焦点为甘肃二建是否对案涉商铺享有足以排除执行的权利。本案中，案涉工程完工后，因欠付工程款的问题，甘肃二建与省物贸中心未就已完工程进行竣工验收、结算，甘肃二建亦未向省物贸中心交付案涉工程。甘肃二建认为案涉工程因未进行验收即投入使用，其有优先受偿权。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。甘肃二建与物贸公司因拖欠工程款签订了《房产抵押合同》，其中，该合同约定了“合同签订后，该一层商铺在物贸公司未付工程款之前所有权归甘肃二建。物贸公司在2004年6月底之前仍不能向甘肃二建付清拖欠的工程款，该商铺所有权归甘肃二建所有”。该条约定因违反了法律强制性规定，故该约定无效。该合同签订后，双方未依约办理房产抵押手续。依照上述法律规定，双方当事人签订的抵押合同未生效。兰州市城关区人民法院（2013）城民一初字第389号民事调解书中，甘肃二建与物贸公司对债权债务进行了确认，双方均对工程款欠款数额作了确认。兰州市城关区人民法院作出的（2017）甘0102执恢1553号执行裁定书亦注明：一层通道以北的房屋面积因与兰州市减速机厂不能达成一致意见暂不作确认，待协商一致后再行确认。剩余债务2300000元另行协商解决。故甘肃二建针对省物贸中心仅享有一般的金钱债权，对本案所涉的商铺174．126平方米不具优先受偿权。一审法院依照生效的（2013）兰民一初字第173号民事调解书作出（2018）甘01执145号协助执行通知书，将省物贸中心位于兰州市城关区红山根一村148号（原兰州市城关区红山根西村100号）经济适用房一楼靠北部分商铺中由南至北共计174．126平方米商铺分割给西腾润工公司并未影响甘肃二建行使债权。 综上，甘肃二建的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条规定，判决：驳回甘肃第二建设集团有限责任公司的诉讼请求；案件受理费12506元由甘肃第二建设集团有限责任公司负担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 二审查明，甘肃二建与甘肃省物资贸易化轻建材经营公司就双方建设工程施工合同纠纷达成调解，（2013）城民一初字第389号民事调解书协议内容为：一、甘肃省物资贸易化轻建材经营公司与调解书生效后五日内向甘肃二建支付工程款、利息、看护费共计475万元。如未按调解书指定的期限履行给付金钱义务，被告应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、原告放弃其他诉讼请求。 二审查明其他事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认

一、撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01民初953号民事判决； 二、驳回甘肃第二建设集团有限责任公司的起诉。 一审案件受理费12506元，退还给甘肃第二建设集团有限责任公司；上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司预交的二审案件受理费12506元予以退还。 本裁定为终审裁定

审判长张岩 审判员盖维张 审判员周珺娜 二Ο一九年五月二十七日 法官助理李强 书记员李君楠

2019-05-27