上诉人海南远征投资管理有限公司（以下简称远征公司）与被上诉人洪甫章、王先普及原审被告中电建路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）、中国水利水电第四工程有限公司（以下简称中水四局）、中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称中水十一局）、苏交科集团股份有限公司（以下简称苏交科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民初549号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，并于2019年4月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人远征公司的法定代表人李志杰及其委托诉讼代理人宋医峰，被上诉人洪甫章及其与王先普的共同委托诉讼代理人杜美欣，原审被告路桥公司、中水四局的委托诉讼代理人高丽春到庭参加诉讼，中水十一局、苏交科公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结

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远征公司上诉请求：1.请求上级人民法院依法驳回被上诉人洪甫章、王先普的诉讼请求；2.本案所有诉讼费用及其他费用由被上诉人洪甫章、王先普承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，该判决认定：“一、关于两份《劳务协作协议》的性质和效力问题。被告远征公司与原告洪甫章、王先普签订的两份《劳务协作协议》，虽名为＇劳务协作＇，但实际内容却是远征公司将其承包的涉案十四路、十五路的土石方工程分包给原告施工建设，故本院认定两份协议实质是建设工程承包施工合同。远征公司辩称其与原告所签协议属劳务合同的意见，与事实不符，本院不予采纳。洪甫章和王先普均是自然人，不具有从事市政工程承包施工资质。远征公司并非建筑施工企业，亦不具备市政工程承包施工资质。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应认定为无效。故根据上述法律和司法解释规定，被告远征公司与原告洪甫章、王先普所签订的两份《劳务协作协议》无效，不受法律保护”。第一、远征公司的营业执照上的经营范围明确注明有土石方工程。根据住房城乡建设部《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）、《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市〔2015〕20号）等文件规定，取消了原建设部资质标准中的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施、爆破与拆除等八个专业承包资质，故远征公司具有对土石方工程进行施工的资质和权利。第二、远征公司成立的四分部系在海口美安科技新城基础设施Ｃ区＋Ａ区二期项目中项目部。四分部有项目经理、技术人员、财会人员等，四分部自成立以来共投资2739836元。具有完整的施工体系，洪甫章、王先普仅仅是劳务施工人员。第三、远征公司和洪甫章、王先普签订的两份《劳务协作协议》所涉及的工程仅是劳务部分。工程所需要的建筑材料都是远征公司对外进行的采购，远征公司与供应商签订有采购合同（已向一审法院提交了采购合同）。远征公司为了保证农民工的权利，分别对每一个农民工的工资进行发放（有农民工工资表为证）。第四、因洪甫章、王先普不具有劳务施工资质，根据国务院和中电建“六打六治”的文件规定，解除了劳务协作协议。远征公司并于2015年3月向海口市秀英区人民法院提起诉讼，请求确认双方签订的《劳务协作协议》无效。经海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初879号、959号民事判决书以洪甫章、王先普在签订协议时不具备相应资质条件，之后亦未能补办，判决确认《劳务协作协议》无效。根据以上所述远征公司施工土石方工程无需资质，与洪甫章、王先普签订的《劳务协作协议》仅是劳务工程，不存在转包。《劳务协作协议》系洪甫章、王先普没有相应资质并经生效判决确认无效。故一审判决以上认定完全是错误的并造成判决错误。二、司法鉴定程序违法，一审判决采用鉴定意见书作出的判决也是错误的。首先，重审期间的鉴定依据海南省高级人民法院的意见仅对原《工程造价鉴定意见书》存在的缺漏项目盖板83个、钢便桥19.77吨进行补充鉴定，并非重新鉴定，如果重新鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第三十二条规定：重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；其次，2017年11月14日一审法院在没有通过鉴定监督中心的情况下对中联造价咨询有限公司下发了一份（2017）琼01民初549号《关于委托补充鉴定的函》，该函明确规定对合同未约定的工程单价按“定额”进行计价。依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第二条：人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴定。未设司法鉴定机构的人民法院，可在司法行政管理部门配备专职司法鉴定人员，并由司法行政管理部门代行对外委托司法鉴定的职责。该函违背该条规定，以案号代替委托鉴定号，这是知法犯法行为。再次，《劳务协作协议》业经海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初879号、959号生效的民事判决书确认“劳务协作施工协议”为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕14号）第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。没有规定以工程定额为标准进行支付，（2017）琼01民初549号《关于委托补充鉴定的函》，该函第二条中“参照定额进行计价”没有任何法律依据反而与相应的司法规定相矛盾。故一审判决采用的《工程造价鉴定意见书》鉴定程序违法，其依据《工程造价鉴定意见书》作出的判决也是错误的。三、一审查明的事实有误。1、“协议签订后，原告洪甫章、王先普按约进场施工。因高新区公司要求的工期紧，洪甫章、王先普不能按要求完成施工而决定退场”，实际事实是，在洪甫章、王先普施工过程中，2014年9月3日路桥公司海南美安项目施工总承包部下发《总包安发（2014）6号》文件，集中开展“六打六治”打非治违专项行动。因洪甫章、王先普没有相应资质，经双方协商于2014年10月15日签订了《十四、十五路终止施工协议书》，协议签订后要求他们退场结算，并及时退还了工程质量保证金、农民工伤残安全保证金。但洪甫章、王先普拒不退场并煽动不明真相的农民工强行霸占施工现场，在十四路堆起土堆封锁道路，王先普擅自购买上万立方劣质“粉砂”堆积在十五路现场。霸占工地三个月之久，在无资质无技术力量无监管情况下，擅自进行需要专业资质的雨污水管道施工，违规使用劣质粉砂回填雨污水管道（施工图纸要求中粗砂），成为豆腐渣工程，十五路道路主体工程还未完工，Ｙ54号检查井就坍塌，出现大量质量问题。在路桥公司和海口高新区、高发控公司、公安派出所联合行动，直至年底才强行将他们从十四、十五路驱逐出去。2、“另查明，原告洪甫章、王先普退场后，另有施工队进场继续对涉案十四路和十五路进行施工，现涉案十四路、十五路已经完工交付使用”，现今涉案十四路、十五路业主都没有对工程进行验收，何来的完工交付使用。四、因工程没有完工进行验收，远征公司与中水四局没有进行结算。远征公司从网站上看到海口市公开发布的十二五规划，远征公司和央企路桥公司合作，选择参与海口市美安科级新城基础设施建设项目，经过与海口市政府反复对接洽谈，于2012年签订了《框架协议》，2013年严格按照国家招投标法规定的程序以ＢＴ＋ＥＰＣ模式中标海口美安科技新城Ａ2区＋Ｃ区基础设施建设项目，依法签订了正式的ＢＴ＋ＥＰＣ投资、设计、施工总承包合同。经路桥公司相关会议，海口项目公司股东会议、总承包部三级同意，远征公司承建10%的工程量，主要负责土石方场地平整工程服务，不参与主体施工。后因洪甫章、王先普强行霸占工地造成恶劣影响，远征公司承建的工程由中水四局的工程队代为远征公司进行施工。远征公司与中水四局至今双方没有进行工程结算，所谓支付的工程款都是远征公司以借款的形式暂借的工程款。没有任何证据表明中水四局已和远征公司进行了结算并已足额支付了工程款，中水四局应在该案中承担连带责任。五、本案洪甫章、王先普涉嫌虚假诉讼应移送公安机关审查。六、依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，洪甫章、王先普已构成虚假诉讼罪，因其诉讼致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动，致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书属情节特别严重，故应移送公安机关审查。七、中止协议签订后，洪甫章、王先普不执行签字的协议，霸占现场，无资质强行施工，造成大量豆腐渣工程。强迫驱逐出场后，又采取围攻、跟踪、恐吓拉标语等非法手段敲诈勒索非法施工的工程量，是当前扫黑除恶的重点，应将此案移交公安机关调查处理。综上所述，一审判决查明事实有误，认定事实错误，其依据违法的《工程造价鉴定意见书》作出的判决应予撤销。 被上诉人王先普、洪甫章共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人远征公司主张的这两份劳务协作协议，属于劳务分包，虽然合同名称是劳务协作协议，但是内容是工程分包和施工建设内容，属于建设工程承包的合同，一审判决认定两份劳务协议为建设工程施工合同并无不当，虽然该协议书因被上诉两人无承包资质认定为无效，但是根据司法解释合同无效但建设工程经竣工验收合格的应参照合同约定支付工程款，因此上诉人远征公司应当支付尚未支付的工程款。关于上诉人远征公司提出的司法鉴定程序违法的问题，一审法院委托鉴定机构进行补充鉴定是由于鉴定机构对遗漏部分项目的计价，一审法院因此委托鉴定机构进行补充鉴定该补充鉴定不属于重新鉴定，不需要司法鉴定机构重新对外委托。因此上诉人远征公司关于鉴定程序违法的主张不能成立。另，关于其主张的参照定额进行计价没有法律依据这个问题，我们认为施工合同中，对部分单价没有约定，王先普与远征公司在合同封面有约定，有单价按照单价，没有单价双方协商解决，因现在无法协商，故为了案件顺利进行，一审法院参照定额计价并无不当。关于远征公司提出的其与中水四局还没有结算，该说法与事实不符，事实上中水四局已经支付相应工程款共计1740万元，只是尚有部分尾款没有支付，其称双方没有结算不符合客观事实。另，因还有部分尾款没有支付，根据司法解释中水四局应该在相应范围内承担责任。关于远征公司提出的被上诉两人涉嫌虚假诉讼的问题，该主张没有任何依据，是因为远征公司拒不支付工程款，故而向法院提起诉讼，本案纠纷真实存在，远征公司称我们构成虚假诉讼不能成立。远征公司到高新区公安局举报我二人虚假诉讼以及黑社会组织等，给我方带来了一定的干扰，也对我方名誉造成损失，我方保留对远征公司的要求赔偿的权利。 原审被告路桥公司与中水四局共同陈述称，一、中水四局已经就规划十四路、十五路、十七路向远征公司支付了1740万元，其中规划十七路的结算款是416万元，剩下的就是十四路、十五路的工程款，该剩余款项足以覆盖争议的工程款，不存在十四路、十五路还欠付工程款，导致远征公司欠付洪甫章、王先普的款项。二、从合同相对性来说，不会因为我们的欠付导致对方欠付。只在到期欠付工程款的范围内，才应承担连带责任，也不存在上诉人远征公司提出的欠付款项问题。美安科技新城Ｃ区加Ａ区二期是涉及三条路，在三条路中，我们将到期款项也足额支付了，我们和远征公司之后还有欠付款项是到期后再支付，现在没有到期情况就没有欠付，一审法院在此情况下考量我们不存在欠付款项不需要承担连带责任是正确的，故一审判决客观，我们认可一审判决。 洪甫章、王先普向一审法院起诉请求：1.请求依法判令远征公司、路桥公司、中水四局、中水十一局和苏交科公司连带支付洪甫章、王先普工程款人民币13987906.31元，并按中国人民银行规定的一年期贷款年利率的二倍计算，支付自2015年1月31日至付清上述款项之日止的利息；2.请求依法判令高新区公司对上述债务承担连带责任；3.判令上述公司共同承担本案全部诉讼费用及其他费用。 一审法院认定事实：海口美安科技新城基础设施Ｃ区＋Ａ区二期项目采用以投融资-建设-移交（ＢＴ＋ＥＰＣ方式）进行投资建设，海口市人民政府授权海口国家高新区发展控股有限公司（以下简称高新区公司）采用公开招标方式确定投资人＋设计人＋施工总承包人。经公开招标，2013年11月28日，路桥公司、中水四局、中水十一局、苏交科公司联合中标。2013年12月2日，高新区公司作为项目回购方，路桥公司、中水四局、中水十一局、苏交科公司作为投资建设方，共同签订《海口美安科技新城基础设施Ｃ区＋Ａ区二期项目（ＢＴ＋ＥＰＣ方式）投融资、建设、移交、回购合同》。随后，中水四局以路桥公司名义组建海口美安科技新城项目施工总承包部。中水四局将海口美安科技新城Ａ2区规划十四路、十五路、十七路的土石方工程分包给远征公司。海口美安科技新城项目施工总承包部将施工组织划分为四个施工项目部，分别为：一、二分部（中水四局）、三分部（中水十一局）、四分部（远征公司）。 2014年初，中水四局海口美安科技新城项目第二分部（甲方）与远征公司（乙方）签订《施工合同》（合同编号：ＺＳ-四局-海口二分部-［2014］-001），中水四局将海口美安科技新城Ａ区二期项目分包给远征公司施工。该合同对主要工序综合单价进行了规定。 2014年2月21日，远征公司的法定代表人李志杰以中国水电集团路桥建设有限公司海口美安科技新城项目总承包部四分部为甲方与作为乙方的洪甫章签订一份《劳务协作协议》，该协议书主要内容是，乙方进场施工即编为中国水电集团路桥建设有限公司海口美安科技新城项目总承包部四分部第1施工队。甲方将规划14路工程中的劳务施工交给乙方，乙方必须听从甲方指挥按期完成施工任务。甲方每月底对乙方按工序施工形成的实体工程量进行验收、计量，形成结算依据。在乙方形成工程量，并经本工程确定的工程检测单位检测合格后的当月20日，即可进入计量结算程序进行结算。结算周期一般不超过三个月。工程价以中国水电四局分包价下浮1%执行。乙方进场应交纳工程履约保证金100万元、农民工及伤残抵押金100万元，待工程完工未发生意外，三日内返还。工程税金由甲方代扣代缴。2014年5月19日，远征公司的法定代表人李志杰又以中国水电集团路桥建设有限公司海口美安科技新城项目总承包部四分部为甲方与作为乙方的洪甫章、王先普签订一份《劳务协作协议》，该协议主要内容是，乙方进场施工即编为中国水电集团路桥建设有限公司海口美安科技新城项目总承包部四分部第2施工队。甲方将规划15路工程中的劳务施工交给乙方，乙方必须听从甲方指挥按期完成施工任务。协议的其他内容与前一份劳务协作协议基本相同。上述两份协议甲方均由远征公司法定代表人李志杰签字，未加盖远征公司印章，但远征公司对其法定代表人李志杰系代表远征公司签订上述两份协议予以认可。 协议签订后，洪甫章、王先普按约进场施工。因高新区公司要求的工期紧，洪甫章、王先普不能按要求完成施工而决定退场。2014年12月29日，李志杰以中国电建四局美安科技新城总承包部四分部（远征公司）为甲方，与乙方洪甫章、王先普签订《十四、十五路终止施工协议书》，协议主要内容是：甲、乙双方及后续工程队以总承包部测量的结果作为工程量计算的依据，在没有异议的情况下，不得以任何理由推拖和拖延，积极配合三天内完成相关测量工作。测量完毕后，甲、乙双方根据施工图纸、工作联系单和测量数据计算出已完成工作量，甲、乙双方进行对比，如有误差，进行协商解决。计价工作根据计量结果进行，甲、乙双方都不得抬高或降低单价，作到合情合理。工程单价按原协议合同条款执行。甲方有权从乙方工程款中扣除5%为质量保修金，保修期为两年，两年后如果没有质量问题，甲方应该在一周内支付乙方质量保证金。付款条款约定：乙方中途退场，根据市场规律和行业实际情况，甲方应支付乙方95%的工程款，分两次付清，第一次付50%，时间2015年1月10日前支付。第二次付45%，时间2015年1月31日前付清。双方同时约定，在2014年12月29日下午双方交换工程量和工程单价，24小时之内完成结算。该协议的见证方为中国电建四局美安科技新城总承包部。 2014年8月16日，中水四局海口美安科技新城项目第二分部（甲方）与远征公司（乙方）签订《合同协议书》，协议约定严格执行路桥公司海口美安项目施工总承包部和中水四局海口美安科技新城项目第二分部签订的合同文件，乙方结算额以总承包部给甲方结算额基础下浮1%（做为品牌使用费），乙方分包单价不能高于甲方分包单价和分包指导价。 2015年1月11日，李志杰与洪甫章、王先普对工程量进行结算，并签署了《工程量结算表》，但双方对工程价款未进行结算。洪甫章、王先普自行委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司海南分公司对涉案十四路、十五路编制工程结算书，结算总价为16819373.31元。远征公司以该工程结算书是依据图纸而非双方确认的《工程量结算表》进行结算为由对该工程结算书不予认可，其他被告对该工程结算书亦不予认可。 2015年2月12日，远征公司李志杰和王先普在远征公司与中水四局二分部签订的合同首页上签署意见，李志杰签署的意见是：经本人与王先普协商，同意执行我远征公司与二分部合同价下浮5.5%为与王先普的结算单价，若合同中没有的单价，双方友好协商解决。王先普签署的意见是：从四分部领取所有款是代表全体股东施工队领取。本人同意我个人部分下降5.5%。 因双方就工程款结算及支付问题产生纠纷，洪甫章、王先普于2015年4月10日向该院提起本案诉讼。2015年11月，洪甫章、王先普向该院申请对涉案十四路、十五路由其施工部分的工程造价进行鉴定。该院于2015年11月23日传唤洪甫章、王先普的委托诉讼代理人陈宗泽律师和远征公司的委托诉讼代理人宋医峰到庭就结算单价事宜进行询问。陈宗泽对王先普在远征公司与中水四局二分部签订的《施工合同》首页上所签署的意见的真实性予以确认。并称其电话联系洪甫章，洪甫章也同意施工部分的结算单价在远征公司与中水四局的合同价下浮5.5%作为其结算单价。2015年11月24日，陈宗泽向该院递交了一份落款为洪甫章的《确认书》，就合同结算单价是否下浮5.5%的问题作出确认，同意按王先普的意见执行。（但在重审期间，洪甫章否认上述《确认书》是其本人签署）。该院便于2015年12月1日委托海南伟奇工程造价工程咨询有限公司对涉案十四路、十五路的工程造价进行鉴定。但由于洪甫章、王先普逾期未缴纳鉴定费用，海南伟奇工程造价工程咨询有限公司于2016年3月24日退回本案鉴定委托。2016年6月2日，洪甫章、王先普向该院再次申请委托鉴定。因鉴定事项关涉本案基本事实，该院同意洪甫章、王先普的鉴定申请，并委托中联造价咨询有限公司进行鉴定。该院在鉴定委托中要求，工程量以十四路、十五路中电建路桥工程建设集团海口美安科技新城项目第四分部2015年1月份工程量结算表》为依据，工程单价以远征公司与中水四局二分部签订的《施工合同》中约定的工程项目单价下浮5.5%作为鉴定依据。2016年11月29日，中联造价咨询有限公司作出中联价字［2016］第1453号《工程造价鉴定意见书》，对该院委托鉴定的涉案十四路、十五路由洪甫章、王先普施工部分的工程造价作出鉴定意见：十四路工程造价为2033689.31元；十五路工程造价为2109493.53元。 本案重审期间，该院根据本院作出的（2017）琼民终210号民事裁定书中提出的意见，于2017年12月14日委托中联造价咨询有限公司对原《工程造价鉴定意见书》存在的缺漏项目盖板83个、钢便桥19.77吨进行补充鉴定。2018年10月26日，中联造价咨询有限公司分别按合同约定单价下浮1%和下浮5.5%作出两份《工程造价鉴定意见书》（中联价字［2018］第1210号）供该院参考。下浮1%的工程造价为4867882.62元，其中十四路工程造价为2505217.08元，十五路工程造价为2362665.54元。下浮5.5%的工程造价为4692503.48元，其中十四路工程造价为2415991.53元，十五路工程造价为2276511.95元。 另查明，洪甫章、王先普退场后，另有施工队进场继续对涉案十四路和十五路进行施工。现涉案十四路、十五路已经完工交付使用。2015年9月18日，中水四局与路桥公司对涉案十四路、十五路工程款进行结算，结算期2014年2月20日至2014年5月25日（自开工第1次结算），其中十四路结算金额1851698.80元，扣除安全保证金、质量保证金和试验费后，应付款1716937.08元；十五路结算金额377690.48元，扣除安全保证金、质量保证金和试验费后，应付款350164.25元。2015年9月21日，中水四局与路桥公司对十四路、十五路工程款进行结算，结算期2014年5月26日至2014年9月25日（自开工第2次结算），其中十四路自开工累计结算工程款3946580.32元，扣除安全保证金、质量保证金和试验费后，应付款3659293.38元；十五路自开工累计结算工程款3648602.63元，扣除安全保证金、质量保证金和试验费后，应付款3382982.95元。2015年9月25日，中水四局与路桥公司对十四路、十五路工程款进行结算，结算期2014年9月26日至2015年2月25日（自开工第3次结算），其中十四路自开工累计结算工程款5013423.27元，扣除安全保证金、质量保证金和试验费后，应付款4649358.37元；十五路自开工累计结算工程款6691296.46元，扣除安全保证金、质量保证金和试验费后，应付6206591.26元。十四路和十五路共应付的工程款为10855949.63元。路桥公司已经支付给中水四局工程款为61827264元（包括十四路、十五路、十七路等工程款）。中水四局自认路桥公司已经不欠其工程款。 中水四局与远征公司尚未进行工程款结算，自2014年8月18日至2018年6月25日，中水四局先后15笔转帐付给远征公司工程款1740万元（包括十四路、十五路、十七路工程款等）。 远征公司于2015年1月26日向洪甫章支付十四路工程款1316905元，于2014年10月20日、2014年11月5日、2015年2月11日向洪甫章、王先普先后支付十五路工程款共计1514562元。 一审法院认为：一、关于两份《劳务协作协议》的性质和效力问题。远征公司与洪甫章、王先普签订的两份《劳务协作协议》，虽名为“劳务协作”，但实际内容却是远征公司将其承包的涉案十四路、十五路的土石方工程分包给洪甫章、王先普施工建设，故该院认定两份协议实质是建设工程承包施工合同。远征公司辩称其与洪甫章、王先普所签协议属劳务合同的意见，与事实不符，该院不予采纳。洪甫章和王先普均是自然人，不具有从事市政工程承包施工资质。远征公司并非建筑施工企业，亦不具备市政工程承包施工资质。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应认定为无效。故根据上述法律和司法解释规定，远征公司与洪甫章、王先普所签订的两份《劳务协作协议》无效，不受法律保护。 关于洪甫章、王先普诉请支付的工程款及其利息损失应否支持的问题。由于洪甫章、王先普不具有建筑承包施工资质，不能按期完成市政道路工程建设，洪甫章、王先普在没有完工的情况下提前退场，由其他单位接手完成了施工任务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。洪甫章、王先普承包施工的十四路、十五路工程经其他单位接手进场施工后已经完工并交付使用，没有证据证明其完成的工程部分经验收不合格，且涉案工程项目已经交付使用，故洪甫章、王先普请求参照合同约定支付相应的工程款，应予支持。工程停工后，远征公司与洪甫章、王先普签订的《十四、十五路终止施工协议书》旨在解决双方存在的工程款结算争议，具有独立性，是双方真实意思表示，虽然双方签订的劳务协作协议无效，但不影响双方为解决工程款结算而达成的协议的效力，故双方签订的《十四、十五路终止施工协议书》合法有效，应受法律保护。该协议约定第一次付50%工程款，时间是2015年1月10日前；第二次支付45%工程款，时间是2015年1月31日前。从上述约定来看，远征公司与洪甫章、王先普约定的支付工程款的时间已届满，且中水四局也已经将涉案工程项目的工程款支付给远征公司，故远征公司应当按协议的约定将工程款支付给洪甫章、王先普。远征公司至今未能全部将工程款支付给洪甫章、王先普，显然已经违约，应承担逾期付款的违约责任，洪甫章、王先普请求远征公司赔偿利息损失，应予支持。 三、关于工程价款的认定问题。由于远征公司与洪甫章、王先普达成终止施工协议后仅对工程量进行了结算，对工程价款的结算未能达成一致，洪甫章、王先普申请对工程造价进行司法鉴定，应予支持。虽然双方在劳务协作协议和终止施工协议中均约定，工程单价按中水四局的分包价下浮1%计算。但后来王先普与李志杰又就合同施工项目单价问题达成了新的协议，王先普同意其个人分包部分按中水四局的合同单价下浮5.5%作为结算依据。因涉案十五路工程系王先普与洪甫章共同分包，为确认洪甫章是否同意将合同单价下浮5.5%进行鉴定，该院在原审委托鉴定前，征求了洪甫章、王先普的委托诉讼代理人陈宗泽律师的意见，陈宗泽律师表示经其征求洪甫章意见，洪甫章也同意按合同单价下浮5.5%进行结算，故该院委托鉴定机构按合同单价下浮5.5%进行鉴定。虽然洪甫章在该院重审期间否认其代理律师曾经征求过其意见，且认为其律师提交的《确认书》并非其签名。但该院认为，陈宗泽律师是洪甫章的委托诉讼代理人，有权代理委托人进行诉讼活动，其所作的陈述应当视为是得到洪甫章的授权，其向法院明确表示洪甫章同意下浮5.5%进行鉴定，其效力及于洪甫章。洪甫章在《关于洪甫章确认书的说明》中称该确认书系其律师起草，由王先普叫公司人员签上其名字后提交法院，其对此不知情。该院认为，既然洪甫章认可该确认书是由其代理律师起草，应视为该确认书是其真实的意思表示，是否由洪甫章本人签字不影响该确认书的效力。因此，洪甫章主张其工程单价应按合同约定下浮1%作为鉴定依据，该院不予支持。根据该院重审期间委托鉴定机构作出的补充鉴定意见，按合同单价下浮5.5%，十四路工程造价为2415991.53元，十五路工程造价为2276511.95元。远征公司已经支付洪甫章十四路工程款1316905元，尚欠的十四路工程款为2415991.53元-1316905元＝1099086.53元。远征公司已经支付洪甫章、王先普十五路工程款1514562元，尚欠的十五路工程款为2276511.95元-1514562元＝761949.95元。 四、关于路桥公司、中水四局、中水十一局、苏交科公司应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，海口美安科技新城基础设施Ｃ区＋Ａ区二期项目是由路桥公司、中水四局、中水十一局、苏交科公司组成的联合体作为投资建设方，负责项目的投资、融资、设计、采购、施工一体化建设。洪甫章、王先普与路桥公司、中水四局、中水十一局、苏交科公司均没有建设工程承包施工合同关系。与洪甫章、王先普存在合同关系的是远征公司，根据合同相对性原则，当事人主张合同权利只能向合同相对人提出。为了保护实际施工人的合法权益，上述司法解释突破合同相对性原则，赋予实际施工人在一定的条件下可以直接向发包人主张给付工程款的权利，但其条件是必须有证据证明发包人尚欠应付未付的工程价款。同时，应当强调的是，上述司法解释仅规定发包人在其尚欠的工程价款范围内承担责任，即可以直接越过承包人将其尚欠的工程款支付给实际施工人。由于该司法解释并非规定发包人对分包人或转包人尚欠实际施工人的工程价款承担连带责任，故发包人是否尚欠承包人的工程价款，尚欠工程价款的范围是多少，是实际施工人能否直接向发包人主张支付工程款的前提。本案中，洪甫章、王先普基于其与远征公司签订的劳务协作协议进场施工，是涉案工程项目的实际施工人。中水四局将涉案工程分包给远征公司，中水四局已经举证证明该公司已经将1740万元工程款支付给了远征公司，不再欠远征公司的工程款，远征公司对此并无异议。如洪甫章、王先普认为中水四局仍然尚欠远征公司的工程款，应当举证证明中水四局尚欠工程价款的范围或数额，否则应承担举证不能的法律后果。而洪甫章、王先普没有证据证明中水四局、路桥公司、中水十一局、苏交科公司尚欠远征公司的工程款，其请求中水四局、路桥公司、中水十一局、苏交科公司对远征公司承担连带责任没有事实和法律依据，该院不予支持。至于远征公司与中水四局之间是否已经结算，是远征公司与中水四局之间的事情，与洪甫章、王先普无关，人民法院也无权责令没有争议的当事人进行结算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第一百零七条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、远征公司于本判决生效之日起十日内向洪甫章支付尚欠的十四路工程款1099086.53元及其利息（自2015年1月31日起计至付清之日止，利率按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算）；二、远征公司于本判决生效之日起十日内向洪甫章、王先普支付尚欠的十五路工程款761949.95元及其利息（自2015年1月31日起计至付清之日止，利率按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算）；三、驳回洪甫章、王先普的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人远征公司向本院提交了两组证据：1、《关于中水四局欠付海南远征公司工程款情况说明》及《工程款结算单》，拟证明中水四局仍欠远征公司工程款2283366.66元，该欠付部分是安全保证金和质量保证金，目前还没有到期，也说明这个工程至今没有验收；2、《四分部费用开支》，拟证明四分部实际存在。本院组织当事人进行了质证，洪甫章、王先普的质证意见为对证据1的真实性无异议，对关联性、合法性及证明内容有异议；对证据2的真实性、关联性、合法性及证明内容均不予认可。中水四局、路桥公司的质证意见为证据1中《情况说明》是远征公司自行制作，对其关联性不认可，且内容记载不准确，遗漏了规划十七路的施工内容，另欠付的只是三条路的质量保证金和安全保证金，这个债务尚未到期，并不是到期欠付的款项；对《工程款结算单》的真实性认可，工程款结算单和一审法院认定的不矛盾。对证据2的真实性无法确认。中水十一局、苏交科公司未到庭参加诉讼，且未向本院提交书面的质证意见，视为其放弃举证质证的权利。本院的认证意见：证据1中《情况说明》系远征公司自行制作,《工程款结算单》系单次结算材料，除此之外远征公司未再提供其他证据，故远征公司仅以此证明中水四局仍欠其工程款2283366.66元，证明力不足，本院不予采纳；证据2系远征公司自行制作，仅以此证明四分部实际存在，证明力不足，本院不予采纳。 二审另查明，中水四局海口美安科技新城项目第二分部（甲方）与远征公司（乙方）于2014年初签订的《施工合同》中第11.2.9条约定：“甲方按乙方每月结算工程款的5%扣留质量保证金，待回购方回购后满一年无质量事故时按甲方返还程序无息退还质量保证金”；第12.25条约定:“安全生产保证金，每月结算价款的0.5%留作安全生产保证金，发生安全事故，乙方应积极处理，否则甲方动用安全生产保证金对事故受害单位和受害人进行赔偿处理，乙方在后续结算时补齐差额。保证金在完成本合同工作后无息返还”。 再查明，本院于2017年8月23日作出（2017）琼民终210号民事裁定书，部分内容载明：“二、作为认定案件事实依据的中联造价咨询有限公司作出的中联价字〔2016〕第1453号《工程造价鉴定意见书》，对涉案十四路段、十五路段由洪甫章、王先普施工部分的工程项目盖板分别为38个、45个，钢便桥19.77吨以资料不全为由未予计价不当，同时，该《工程造价鉴定意见书》对合同未约定的工程单价按定额价下浮23.67%计取，违反了双方当事人通过协商确定的约定，一审判决未予查明，属于认定基本事实不清”。 本案重审期间，一审法院向中联造价咨询有限公司发出《关于委托补充鉴定的函》，内容载明：“本院受理的王先普、洪甫章诉远征公司、路桥公司、中水四局、中水十一局、苏交科公司建设工程施工合同纠纷一案，本院一审判决作出后，因王先普、洪甫章不服向海南省高级人民法院提起上诉，海南省高级人民法院于2017年8月23日作出裁定，撤销原判、发回重审。因海南省高级人民法院在裁定中指出你司作出《工程造价鉴定意见书》存在一些缺漏，故请你司就缺漏事项进行补充鉴定，并出具补充鉴定意见：一、《工程造价鉴定意见书》对十四路、十五路工程项目盖板分别为38个、45个，钢便桥19.77吨以材料不全为由没有计价，应补充据实计价。二、《工程造价鉴定意见书》对合同未约定的工程单价按定额价平均下浮23.27%计取，违反了双方当事人通过协商确定的约定。在补充鉴定中应当征询双方当事人的意见，意见不能取得一致的，参照定额进行计价。三、因双方当事人对工程价款按下浮1%还是下浮5.5%计价存在争议，你司在补充报告结论中可列出下浮1%计价和下浮5.5%计价的两种结果，供本院在裁判中参考”。 为了进一步查清案件事实，本院传唤中联造价咨询有限公司到法院接受问询。中联造价咨询有限公司表示其在重审期间对一审法院《关于委托补充鉴定的函》中列明的缺漏事项进行补充鉴定，同时取消了第一份鉴定报告中对合同未约定单价的工程量按定额价下浮23.27%计价的部分，更正了第一份鉴定报告中对合同约定单价下浮5.5%计价的部分。在补充鉴定中，有合同约定单价部分按约定的原始单价计价，无合同约定单价部分参照定额价计价，最后再以整个工程的总造价金额按下浮1%、下浮5.5%计价形成两个版本的鉴定报告供一审法院参考。 本院二审查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21549.33元，由上诉人海南远征投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长林倩影 审判员曲永生 审判员王峻 二〇一九年五月十六日 法官助理陈颜 书记员陈恩华

2019-05-16