原告张水木生与被告朱国保、张冲何、龙岩天和建设有限公司（下称天和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月9日受理后，依法由审判员陈庆林适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张水木生及其委托代理人廖东夏、李新华，被告朱国保及其委托代理人陈凤，被告张冲何及其委托代理人邓世腾到庭参加诉讼。被告天和公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告张水木生诉称，龙岩市新罗区交通局将位于龙岩市新罗区县道604小溪至营斗、白沙至吕凤的公路安保工程发包给被告天和公司，被告天和公司又将所承包的工程转包给被告朱国保承建。为此，被告朱国保、张冲何签订1份《劳务施工协议》，协议约定被告朱国保提供劳动工具、运输工具、原材料，雇请被告张冲何、原告以及其他人员一起施工。因驻地与工地距离较远，被告朱国保租来一辆手扶拖拉机交由被告张冲何驾驶，接送工人上下班。2014年2月26日早上7点左右，被告张冲何驾驶拖拉机前往工地途中撞上公路边大树，造成原告严重受伤。被告朱国保立即将原告送往龙岩市中医院，并在该院住院治疗至2014年3月12日，出院医嘱：1.门诊随访；2.术后一个月行左手正斜位片视骨折愈合拆除石膏，术后卧床休息三个月，期间右膝关节禁止负重，适当进行功能性锻炼；3.每隔半个月复查视骨折愈合情况指导加强功能性锻炼；4.禁止吸烟喝酒，避免辛辣食物；5.术后一年返院视骨折愈合情况拆除髌骨爪。原告住院期间，被告朱国保支付医疗费11300元，原告自行支付医疗费440.32元，两项合计11740.32元。2014年6月4日，福建闽西司法鉴定所作出（2014）残鉴字第645号鉴定意见书，确认原告的伤残等级为交通十级，原告右髌骨骨折行内固定取出需花费6000元。综上，原告受雇于被告朱国保，在雇佣活动中受伤。被告朱国保虽支付了部分医疗费，但医疗费440.32元以及原告的其余经济损失，被告朱国保却拒赔。此外，本案讼争工程系由被告天和公司发包给被告朱国保，原告受朱国保雇佣进行施工，被告天和公司亦是原告施工作业的受益人，故其应对原告的经济损失承担共同赔偿责任。原告请求法院判令被告朱国保、天和公司共同赔偿医疗费440.32元、残疾赔偿金22368.4元（2013年度福建省农村居民人均纯收入11184.2元／年×2年）、误工费41172元（2014年度福建省月平均工资标准3431元／月×12个月）、住院伙食补助费600元（50元／天×14天）、护理费1400元（100元／天×14天）、交通费1000元、后续治疗费9172元、精神损害赔偿金3000元、营养费2000元、法医鉴定费1400元，以上共计82552.72元。 被告朱国保辩称，被告朱国保班组系被告天和公司名下的施工队，被告朱国保没有向被告天和公司缴纳管理费，双方不存在行政隶属关系。本案讼争工程是由被告天和公司交由被告朱国保班组施工，包工不包料。被告朱国保根据施工量与被告天和公司结算。原告是受被告张冲何的雇佣在讼争工程中施工，其与被告朱国保之间不存在劳务（雇佣）关系。被告朱国保不是本案适格被告，不应承担赔偿责任。同时，被告朱国保、张冲何之间系承揽关系，即被告朱国保将本案讼争工程交由被告张冲何组织人员进行施工，被告张冲何向被告朱国保交付工作成果并以此计算报酬。被告张冲何班组进行施工所需要的材料（钢模）由被告朱国保提供，其余事项诸如工人工资、施工作业工具、上下班制度管理等均由被告张冲何负责。本案发生事故的拖拉机也是由被告张冲何提供（拖拉机产权人不详，是否在上班途中发生事故亦待考），被告朱国保每月向被告张冲何支付交通补助费1500元。退一步而言，即便如原告所述，其也是因乘坐被告张冲何驾驶的拖拉机发生事故受伤，被告张冲何是侵权责任人，对事故的发生有过错，应承担民事责任。原告受伤后，被告张冲何向被告朱国保借款11300元用于支付医疗费用，该事实亦可表明被告张冲何是原告的雇主。此外，原告诉请赔偿的金额过高，赔偿项目亦不尽合理，要求被告朱国保承担全部赔偿责任无事实与法律依据。因此，被告朱国保主张原告伤后所致经济损失应由被告张冲何赔偿，请求法院驳回原告要求其承担民事责任的诉讼请求。 被告张冲何辩称，原告张水木生与被告张冲何等人均系来自福建省长汀县的务工人员，各方平时商定按松散型合作进行管理，即谁接到劳务活便邀请其他人员共同施工，并按实际出勤时间计酬，各方享受同工同酬的权利。被告张冲何不是原告等人的雇主，其并没有因为是联系人或者召集者就享有超出其他雇员的权利。2014年2月25日，被告朱国保与被告张冲何订立1份《劳务施工协议》，将其从被告天和公司非法转包来的施工项目中防撞墙安装钢模按14元／米的结算单价，以包工不包料的形式雇佣原告及被告张冲何等人进行施工，并要求每天应安装成型钢模百米以上，施工中服从被告朱国保派出的管理人员以及工程技术人员的指导，施工所使用的工具由被告张冲何负责保管，如有损坏照价赔偿。被告朱国保向被告张冲何等施工人员提供住宿和生活用餐。作为雇主，被告朱国保要求被告张冲何以召集人的名义代表原告以及陈先彪、赖旺生等人在《劳务施工协议》中“负责人”一栏内签字。被告张冲何的召集或签字行为系为被告朱国保谋取利益的代理行为，其并未从中获得任何报酬。原告与被告张冲何不存在控制、支配和从属关系。原告受伤时所从事的工作并非被告张冲何安排，工作的地点、时间、进程以及工资均需根据被告朱国保的意愿决定。同时，被告朱国保还将一辆无牌无证不能上路行驶的手扶拖拉机租来交由被告张冲何驾驶，甚至指示原告、被告张冲何以及陈先彪、赖旺生等人负责钢模搬迁和接送施工人员上下班。因此，原告、被告张冲何等人与被告朱国保之间形成了雇佣关系。综上，被告朱国保作为雇主应对雇员从事雇佣活动受伤所致经济损失承担赔偿责任。原告诉请有理，依法应予以支持。 被告天和公司未向本院递交答辩状，亦未向本院提交证据。 经审理查明：2013年12月6日，龙岩市新罗区腾龙公路建设工程公司（下称腾龙公司）与被告天和公司签订壹份《施工合同协议书》，协议约定腾龙公司将县道Ｘ602雁石至云山村、县道Ｘ614白沙至吕凤、县道Ｘ604小溪至营斗路段安保工程路基改造、砼路面以及其他构造物工程等交由被告天和公司承包，签约合同价为17125302元，合同工程工期从2013年12月6日至2014年4月30日。被告天和公司承包上述合同约定的工程后，又将其中部分工程交由被告朱国保承建。2014年2月25日，被告朱国保（甲方）与被告张冲何（乙方）订立壹份《劳务施工协议》，其主要内容为：甲方将公路安保工程县道604小溪至营斗、白沙至吕凤线路段防撞墙装卸安装钢模单包工承包给乙方承建。承建公路防撞墙装卸安装钢模、高度及宽度按照设计图纸及有关规定保质保量施工。乙方每天必须完成安装成型钢模百米以上。结算方式：防撞墙装卸钢成型钢模按14元／米（以上单价包括钢模安装成型、装卸上、下车、钢模不能乱扔，不能自动卸车），如发现材料滥用、偷用，发现后重罚，结算时扣回，工程完成后按实际米数结算为准，钢模搬迁和人工上、下班接送车辆由乙方负责，甲方每月补贴人民币1500元为乙方车辆补偿费。工期70天。施工中乙方必须按照有关技术规范进行施工，并服从甲方管理人员及工程技术人员指导施工，平面线型直顺，顶面调平和宽度一致、钢模每天安装前必须把平面清理干净并擦上机油方可装模，确保工程质量和线型美观，若因质量、线型等原因有关单位、监理部门和项目管理人员要求返工的，乙方必须无条件返工，返工全部费用由乙方承担负责，施工中所使用工具由乙方保管，完工后如数交还甲方，否则照价赔偿。乙方必须严格守信誉，确保按时完成，若乙方不按时、按质、按量完工，甲方有权终止协议，不收破方、不结尾款，乙方并负责全部责任。施工中乙方必须注意安全，若在施工中出现任何不安全事故，由乙方负全部责任，特别强调乙方在施工中注意保障车辆安全、畅通，施工中必须放好安全标志和配套安全设施。付款方式：按乙方施工完成合格量的每个月70%付款，工程经甲方、监理验收合格后一次性付清（甲方提供住宿和生活用餐，用餐由甲方统一安排）。本协议经双方签字后生效。被告朱国保、张冲何均在上述《劳务施工协议》中签字。2014年2月26日上午，被告张冲何驾驶拖拉机载着原告张水木生等人前往上述协议所约定的工地。途中，被告张冲何驾驶的拖拉机发生侧翻并致原告受伤。当日，原告被送至龙岩市中医院，并在该院住院治疗至2014年3月12日（共计14天）。出院医嘱为门诊随访，术后1个月行左手正斜位片视骨折愈合拆除石膏，术后卧床休息3个月。术后1年返院视骨折愈合情况拆除髌骨爪。原告住院期间发生医疗费用11740.32元，其中由原告自行支付了440.32元，其余已由被告朱国保支付。2014年6月4日，福建省闽西司法鉴定所根据原告的委托作出闽西司法鉴定所（2014）残鉴字第645号司法鉴定意见书，评定原告右膝关节活动障碍的伤残等级为“交通”十级。同日，福建省闽西司法鉴定所根据原告的委托作出闽西司法鉴定所（2014）临证字第214号司法鉴定意见书，评定原告右髌骨骨折行内固定物取出的治疗费用一般为6000元。伤残程度鉴定费700元、法医临床鉴定费700元，两项合计1400元，均由原告缴纳。双方当事人现就原告伤后产生的经济损失是否应由被告朱国保及天和公司承担各执一词，故而成讼。 诉讼中，被告朱国保向本院申请对原告张水木生的伤残等级重新进行司法鉴定。2014年9月12日，被告朱保国向本院递交报告，放弃前述重新鉴定的申请。 上述事实，有原告张水木生提供的《施工合同协议书》、《劳务施工协议》、龙岩市中医院出院小结、疾病证明书、福建省医疗住院收费票据、（2014）残鉴字第645号司法鉴定意见书、（2014）临证字第214号司法鉴定意见书、鉴定费用发票，被告朱国保提供的申请报告以及双方当事人的陈述等证据在案佐证

一、被告朱国保应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张水木生医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、后续治疗费（原告右髌骨骨折行内固定物取出的治疗费）、精神损害抚慰金、营养费、法医鉴定费等各项经济损失共计45617.68元。 二、驳回原告张水木生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1860元，减半收取为930元，由原告张水木生负担420元，被告朱国保负担510元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院

审判员陈庆林 二〇一四年九月十七日 书记员黄海燕（代）

2014-09-17