原告河南友信建设有限公司诉被告驻马店市豫龙同力水泥有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案于2018年5月30日作出（2017）豫1725民初770号民事判决，因驻马店市豫龙同力水泥有限公司不服该判决，提出上诉，驻马店市中级人民法院以该案审理时违反法定程序为由，将该案发回本院重审。本院于2018年11月7日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2018年12月12日公开开庭进行了审理。原告河南友信建设有限公司的委托代理人冯永军和被告驻马店市豫龙同力水泥有限公司的委托代理人陈东升、韩红政均到庭参加诉讼。本案现已审理终结

暂无数据

原告河南友信建设有限公司向本院提出诉讼请求（按原告提交的诉讼请求清单）：1、依法解除原、被告双方签订的生料联合堆棚、混合材料棚施工合同；2、依法判令被告支付原告拖欠的工程款1795307.27元；3、要求被告返还履约保证金52万元；3、被告应支付钢材款53818元（已经备用进场）；4、被告支付违约金781500元；5、被告应支付鉴定费170000元；6、被告应支付延迟支付的银行利息（从起诉之日至判决还款清偿完毕之日按同期银行贷款利率）。事实及理由：2016年7月6日，原告通过中标承建被告位于确山的生料联合堆棚、混合材料棚设计及施工。合同签订后，原告依约组织人员施工，并交纳履约保证金52万元，而被告方在施工中间擅自改变施工位置，而拒不提供地下基础图纸和下料口地基图纸。在2016年11月份，因地基原因原告多次向被告提出施工变更申请，而被告拒不提出变更同意的方案，导致原告无法施工。被告方已经严重地违反了该项的合同约定，构成了违约。原告在施工过程中，已经完成工程量约380万元，而被告仅仅支付了104万元的工程款，下欠322万元未付。请求支持原告的诉讼请求。 被告驻马店市豫龙同力水泥有限公司答辩如下：一、因原告严重违约的行为，被告已于2017年2月23日通知原告解除了双方2016年7月6日签订的《生料联合堆棚、混合材料堆棚设计、施工总承包合同》，原告在起诉状中也请求解除该合同，应认定原告对被告解除合同的通知不持异议；二、本案中原、被告所签订的是建设工程设计、施工总承包合同而不仅仅是建设工程施工合同。原告承担的不仅是施工义务，还承担工程现场地质勘查；工程土建基础、钢结构等所有工程图纸设计的义务。因此，现场地质勘查及据此进行设计、施工时原告的义务和责任。在原告已进行了现场地质勘查并进行了工程土建基础工程图纸设计的情况下，原告称被告不提供地下基础图纸和下料口地基图纸明显不成立。其一、不存在所谓的地下基础图纸和下料口地基图纸；其二、如果原告需要这样的图纸，那么只能是在原告设计时需要的，设计已经完成了，怎么可能还需要；三、原告陈诉的事实不能成立：1、原告是设计和施工单位，被告怎么可能改变其施工位置？2、按照合同约定，原告在2016年8月31日前就应该完成土建工程的施工，而原告称其2016年11月份提出变更申请，足以证明其延误工期的事实；3、原告自己设计，然后又自己要求变更，本身就是一种违约行为；4、原告称被告不提出变更同意的方案是违约，那么被告违反了哪项合同条款约定？完全没有。四、原告严重拖延工期、工程质量不合格，依照合同约定应承担相应的违约责任和赔偿责任。 反诉原告驻马店市豫龙同力水泥有限公司向本院提出诉讼请求：一、确认反诉原告与反诉被告双方2016年7月6日签订的《生料联合堆棚、混合材堆棚设计、施工总承包合同》已于2017年2月23日解除；二、判决驳回反诉被告除第一项外的全部诉讼请求；三、判决反诉被告承担拖延工期违约金260501.86元；四、判决反诉被告按未完工程的金额的10%承担违约金346700元；5、判决反诉被告对已完工工程部分承担因质量不合格需进行修复的费用（具体数额以鉴定为准）。事实与理由：2016年4月7日，反诉原告对本公司的生料联合堆棚、混合材堆棚设计、施工总承包项目进行招标。明确规定该项目为交钥匙工程，项目内容包括：工程现场地质勘查；工程土建基础、钢结构等所有工程图纸设计；工程土建施工（地基基础、主体结构等）、钢结构施工、排水、棚内照明、二次灌浆、墙身防潮、防水（库顶、屋面）、室内地坪等所有内容；竣工验收和交付、质量保修和服务等为完成该项目的全部工作内容。投标报价采用市场价格波动不调整合同价格的固定总价报价，计划工期120日历日；质量要求合格。并约定2016年4月15日投标人踏勘现场，投标人在踏勘现场中介绍的工程场地和相关的周边环境情况，供投标人在指定勘察设计方案和编制投标文件时参考，发包人不对投标人据此作出的判断和决策负责。2016年4月15日，反诉被告的法定代表人杨志国本人到现场进行了踏勘。2016年5月6日，反诉被告以5210037.12元的最低报价中标。2016年7月6日，双方签订《生料联合堆棚、混合材堆棚设计、施工总承包合同》，合同中除约定前述内容外，并约定合同签订后15日内完成最终设计方案，合同签订后20日内完成施工图纸，合同签订后25日内完成施工进度计划；承包人必须按投标文件中承诺的工期、本合同工期以及双方确认的工期变更如期竣工，每拖延工期一天应向发包人支付违约金人民币5000元，违约金大道工程总造价的5%，发包人有权解除合同，并保留依法索赔的权利（合同专用条款11.5）；承包人无法满足整体工程进度计划时，发包人有权从其工程款和履约保函按违约项目造价得的10%扣罚违约金。反诉被告在投标文件（第一册第41、42页）中承诺的工期为105日历天，其中图纸设计与完善20日历天，施工工期85日历天，其中基础和墙体共30日历天。合同签订后，反诉被告按承诺本应在2016年7月6日合同签订后的20天内，即2016年7月26日完成完成图纸设计与完善后进入施工阶段并于2016年7月31日完成全部工程施工；然而。反诉被告迟迟不提交符合约定的图纸，直至2016年8月17日才同意于2016年8月18日进场施工并提交施工进度计划，该计划至今也没有提供。此后由于反诉被告技术力量薄弱、资金不足、管理混乱造成设计及施工进度严重缓慢，在此情况下，尽管反诉被告至2016年11月30日甚至还未完成主体正负零的施工，为促进反诉被告加快进度，反诉原告于当日向反诉被告支付了工程款1042000元。而反诉被告在土建工程还没有完成的情况下（土建工程只是工程总造价的约1／3），竟于2017年1月20日向反诉原告发出了《关于春节放假的通知》，此后停工至今。鉴于反诉被告严重拖延工期至停工的重大违约行为，反诉原告按照《生料联合堆棚、混合材堆棚设计、施工总承包合同》专用条款11.5、22.1条款约定，于2017年2月23日向反诉被告发函解除了双方签订的该承包合同，并于2017年3月9日向反诉被告发函，要求反诉被告速派代表前来对已经施工的土建工程的工程量和质量进行三方确认，但反诉被告不仅拒绝，反而恶人先告状于当日起诉了反诉原告。综上所述。按照反诉被告承诺的105日历日的工期，反诉被告应于2016年10月21日前（即使按合同约定的120日历日的工期，反诉被告也至少应在2016年11月5日前）完成合同约定的现场地质勘查；工程土建基础、钢结构等所有工程图纸设计；工程土建施工（地基基础、主体结构）、钢结构施工、排水、棚内照明、二次灌浆、墙身防潮、防水（库顶、屋面）、室内地坪等全部工程，而反诉被告至反诉原告通知其解除合同的2017年2月23日，尽管已超过总工期125天、超过反诉被告在投标中承诺的工程土建施工工期195天，反诉被告也仅进行了合同约定工程中的现场地质勘查、图纸设计、工程土建施工的一部分等约1／3的工程（这部分工作按照反诉被告在投标书中的承诺应在合同签订后50天内，也即在2016年8月26日完成）；剩余的钢结构施工、排水、棚内照明、二次灌浆、墙身防潮、防水（库顶、屋面）、室内地坪等约2／3的工程完全没做。反诉被告的行为构成严重违约，并给反诉原告造成巨大的损失。依据双方《生料联合堆棚、混合材堆棚设计、施工总承包合同》专用条款11.5、22.1条款的约定，被反诉人应承担拖延工期违约金260501.86元（工程总造价5%）；按未开工工程金额的10%承担未开工项目违约金34.67万元；对已完工工程部分承担质量不合格需进行修复的费用；赔偿因其违约迫使反诉人重新招标而造成的经济损失。 反诉被告河南友信建设有限公司辩称，反诉原告的反诉请求是虚假陈述。一、双方签订施工合同以后由于被告迟迟未提供招标合同及文件约定的三通一平，导致原告在合同签订以后数月之内不能进厂，在施工过程中被告要求原告不在原图纸设计的范围内进行施工，施工场地向东平移50米，且在原告多次要求被告提供地下施工管网资料及地基材料的情况下，被告拒不提供，且变更施工地点为被告正在生产的车间运输通道，原告根本无法施工，且施工难度加大存在施工隐患；二、在该合同履行过程中，原告没有任何违约行为，被告所要求的违约金也没有事实和法律依据；三、关于原告的施工质量问题，因为该工程尚未交工，双方合同尚未解除，即使存在部分的小毛病，均应属于施工中间可修复的问题，不应当作为原告应当承担的修复费用。因此，被告的反诉请求应当依法驳回。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月，被告驻马店市豫龙同力水泥有限公司为该公司的生料联合堆棚、混合材堆棚设计工程发布《招标文件》。其中第3.2投标报价规定“投标报价包括勘察、设计、施工保修等全部配套工作的分项综合单价和投标总价。本项目采用固定总价报价方式，报价时应综合考虑各种因素引起的材料价格，人工工资、施工机械使用费、管理费、利润、现场协调、法律政策变化等变化及风险因素。市场价格波动不调整合同价格。投标人应按第七章“投标文件格式”的要求填写价格清单。投标人应充分了解施工场地的位置、周边环境、道路、装卸、保管、安装限制以及影响投标报价的其他要素，任何因忽视或误解工地情况而导致的索赔或工期延长申请将不获批准。投标人根据市场环境和生产要素价格变化情况自主报价。除非合同中另有规定，投标报价还包括：为完成招标文件所规定的招标范围的全部内容所必须的勘察设计费、建安工程费、措施项目费、其他项目费、安全文明施工费、施工现场杂物清理、现场协调、利润、管理费、规费、税金等在内的全部费用。任何有选择的报价将不予接受，对投标人漏项及没有填入的项目和费用，招标人认为投标人的报价已经包括，在实施时招标人将不予另行支付，并视作该项费用已包括在其它有价款的单价和合价内。投标报价中还应包括的因素：1、预防一般性自然灾害所采取的措施费用；2、由于周边施工环境问题，所发生的处理周边关系协调的费用；3、中标单位自行承担进出现场的相应费用；4、大型施工机械安装、拆卸、进出场地等费用。投标人中标签订合同后，20天内完成图纸设计交业主审核，业主审核后认为需要进行完善的，中标人应积极完善，但总费用不增加，投标人报价时应考虑此因素”。 《招标文件》第11.3规定“发包人引起的工期延误。在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润，需要修订合同进度计划的，按照第4.12.2项的约定执行。1、变更…7、发包人未及时按照‘发包人要求’履行相关义务”。第11.4规定“异常恶劣的气候条件。由于出现专用合同条款规定的异常恶劣气候的条件导致工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用”。《招标文件》第五章发包人要求2.2.1现场施工条件内容为“施工现场的‘三通一平’工程完成，建设场地具备开工条件，厂区的道路已经开通”。 原告河南友信建设有限公司于2016年4月28日提交《投标文件》，投标函中承诺其公司愿意以人民币5210037.12的投标报价，共计105日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到合格。并保证节假日不停工。 2016年5月6日，北京求实工程管理有限公司给原告发出中标通知书，确定原告河南友信建设有限公司为被告生料联合堆棚、混合材堆棚设计施工工程中标单位，中标金额为5210037.12元。 2016年7月6日，原告河南友信建设有限公司（承包人）与被告驻马店市豫龙同力水泥有限公司（发包人）签订《合同协议书》，内容为：1、本协议书与下列文件一起构成合同文件；（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）发包人要求；（6）招标文件；（7）承包人建议；（8）其他合同文件。2、上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3、签约合同价：人民币5210037.12元…6、承包人承诺按合同约定承担工程的设计、实施、竣工及缺陷修复。7、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8、承包人计划开始工作时间：2016年7月6日，工期为120天。签订合同后，原告按合同约定向被告交纳了52万元的履约保证金。 《生料联合堆棚、混合材料堆棚设计、施工总承包合同》通用合同条款第1.6.2规定“发包人提供的文件。按专用合同条款约定由发包人提供的文件，包括前期工作相关文件、环境保护、气象水文、地质条件等，发包人应按约定的数量和期限交给承包人。由于发包人未按时提供文件造成工期延误的，按第11.3款约定执行”；第2.2规定“发出承包人开始工作通知，发包人应委托监理人按第11.1款的约定向承包人发出开始工作通知”。第2.3规定“提供施工场地，发包人应按专用合同条款约定向承包人提供施工场地及进场施工条件，并明确与承包人的交接界面”。第4.10规定“承包人现场查勘，发包人应向承包人提供施工场地及毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料、气象和水文观测资料，相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，以及其他与建设工程有关的原始资料，并承担原始资料错误造成的全部责任，但承包人应对其阅读上述有关资料后所作出的解释和推断负责。承包人应对施工场地和周围环境进行查勘，并收集除发包人提供外围完成合同工作有关的当地资料。在全部合同工作中，视为承包人已充分估计了应承担的责任和风险。第11.1规定“开始工作，符合专用合同条款约定的开始工作的条件的，监理人应提前7天向承包人发出开始工作通知。监理人在发出开始工作通知前应获得发包人同意。工期自开始工作通知中载明的开始工作日期起计算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在合同签订之日起90天内发出开始工作通知的，承包人有权提出价格调整要求或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润”。第11.3规定“发包人引起的工期延误。在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润，需要修订合同进度计划的，按照第4.12.2项的约定执行。1、变更…7、发包人未及时按照‘发包人要求’履行相关义务”。第11.4规定“异常恶劣的气候条件。由于出现专用合同条款规定的异常恶劣气候的条件导致工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用”。 《生料联合堆棚、混合材料堆棚设计、施工总承包合同》专用合同条款第2条规定发包人义务。2.3发包人提供施工场地（1）、施工场地具备施工条件的要求及完成时间：无；（2）、将施工所需的水、电、接至施工场地的时间、地点和供应要求：由建设单位提供水源、电源，安装水表、电表计量，按建设单位实际缴费价格（含税）计算，建设单位在工程进度款中扣回；（3）、施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：无；（4）、工程地质和地下管线资料的提供时间：无…第11.5条规定“承包人引起的工期延误。承包人必须按其投标文件中承诺的工期、本合同工期以及双方确认的工期变更如期竣工。若因承包人原因造成不能按期竣工的，承包人每拖延工期一天应向发包人支付违约金人民币五千元整，但累计总额不超过工程总造价的5%。违约金达到工程总造价的5%，发包人有权解除合同，并保留依法索赔的权利。 被告向本院申请对该公司生料、混合材料堆棚工程已完成的工程量进行工程造价司法鉴定，驻马店市中信工程造价咨询有限公司出具驻中信工程〔2017〕工鉴字029号司法鉴定意见书，鉴定结果为1、采用投标单价鉴定的工程造价为1428905.91元；2、套用预算定额鉴定的工程造价为2453170.36元。备注：1投标单价鉴定与套用预算定额鉴定结果相差加大的原因主要为投标单价较低。例：钢筋投标报价（包含税金、管理费、规费、利润等）为3100元／ｔ，施工同期材料指导价（不包括税金、管理费、规费、利润等）为3530元／ｔ。2、鉴定结果中的图纸审查费、勘探费、招标代理服务费、平台交易费、设计费按照投标单价鉴定。3、采用投标单价鉴定的工程造价中的降水、实际施工项目不在投标清单部分的项目套用预算定额计价鉴定。被告为此花费鉴定费45000元。 原告于2017年12月9日不同意驻马店市中信工程造价咨询有限公司出具驻中信工程〔2017〕工鉴字029号司法鉴定意见，向本院申请对该公司生料、混合材料堆棚工程已完工部分的工程进行造价鉴定，以施工日期市场的发布价为准。河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具方兴基核（2018）第008号工程结算鉴定报告书，鉴定意见及结果为：经鉴定驻马店豫龙水泥有限公司生料联合堆棚、混合料堆棚项目已完工部分的工程造价价款为2837307.27元。原告为此花费鉴定费60000元。 被告驻马店市豫龙同力水泥有限公司认为原告已完工部分工程存在质量问题，向本院申请鉴定，经本院技术室委托，驻马店市天工建筑工程质量司法鉴定所出具驻天工司鉴所〔2017〕建质鉴字第70号司法鉴定意见书，鉴定意见为所检在建“堆棚”，部分现浇构件混凝土抗压强度、结构体尺寸偏差不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》ＧＢ50204-2015规定。被告为此支付鉴定费50000元。 原告河南友信建设有限公司向本院申请对已建工程进行质量鉴定，经本院技术室委托，河南泰合房屋安全鉴定有限公司出具工程质量鉴定报告，处理意见为：豫龙同力水泥有限公司在建工程混凝土构件存在缺陷，建议加固维修处理后继续使用。原告为此支付鉴定费110000元。 被告向本院申请对已完成工程加固改造的费用进行评估，经本院技术室委托，河南泰合房屋安全鉴定有限公司出具加固方案。河南省宝龙工程造价咨询有限公司造价员苏冰出具建筑工程预算书，意见为：豫龙同力水泥有限公司厂房加固工程造价为60919.7元。被告为此支付鉴定费95000元。 在2016年11月25日项目工程例会会议纪要（2016年第25期）中，监理单位“同意245＊27米联合堆棚东北角基础变更方案，因本项目是勘探、设计、施工总承包项目，其变更费用自理”，在2016年11月28日的工作联系单中，被告明确“本工程属于勘探、设计、施工总承包工程，并按工程招标文件中3.2条款有关说明，我公司不予签证”。在2016年10月28日项目工程例会会议纪要（2016年第19期）中，就工程施工工作进行了下列安排“一、由于近阶段天气阴雨连绵，施工单位要及时把基坑内积水排除。并做好下一步基坑清淤和维护工作，保证工程质量。二、考虑到前一阶段雨水较多，影响工程施工进度较多，11月份天气将转好，施工单位应及早做好施工准备，加班加点赶工期。力争11月份完成全部基础和土建工作。并把整个工程施工计划网络图重新做好报业主及监理单位”。原告于2016年12月11日提出排水签证，被告于2016年12月12日给原告出具《工作联系单》，认为10月份天气不属于异常恶劣天气，被告不予签证。 另查明，被告已向原告支付了1042000元的工程款。被告于2017年2月23日向原告发出了解除合同的通知，并另行招标将该工程施工完毕

一、原告河南友信建设有限公司与被告驻马店市豫龙同力水泥有限公司于2016年7月6日签订的《生料联合堆棚、混合材料堆棚设计、施工总承包合同》于2017年3月6日解除； 二、限被告驻马店市豫龙同力水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告河南友信建设有限公司工程款1350250.66元； 三、限被告驻马店市豫龙同力水泥有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告河南友信建设有限公司履约保证金520000元； 四、限被告驻马店市豫龙同力水泥有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南友信建设有限公司返还其垫资的鉴定费、评估费50000元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 五、驳回原告河南友信建设有限公司其他的诉讼请求； 六、驳回反诉原告驻马店市豫龙同力水泥有限公司的诉讼请求。 案件受理费33365元和财产保全费5000元合计38365元，反诉案件受理费4936元和财产保全费3770元合计8706元，以上共计47071元，由被告驻马店市豫龙同力水泥有限公司负担38541元，原告河南友信建设有限公司负担8530元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院

审判长郭全成 人民陪审员李剑光 人民陪审员蒋国军 二〇一九年四月十二日 书记员苏占明

2019-04-12