上诉人鹰潭金良汇融投资管理有限公司（以下简称鹰潭公司）因与被上诉人中国建材集团有限公司（原名称中国建筑材料集团有限公司，以下简称中建材公司）、被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（吸收合并中国葛洲坝水利水电工程集团有限公司，中国葛洲坝水利水电工程集团有限公司原名称中国葛洲坝水利水电工程集团公司，以下简称葛洲坝公司）、被上诉人北京希格玛物业管理有限责任公司（以下简称希格玛公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹰潭公司的委托诉讼代理人范珂璐、蔡春雷、被上诉人中建材公司的委托诉讼代理人卢新华、方云泽、被上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人张睿、刘萍、被上诉人希格玛公司的委托诉讼代理人牛燕琴、钟静到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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鹰潭公司书面的上诉请求：1.撤销北京市第一中级人民法院（2017）京01民初122号民事判决；2.依法改判三被上诉人对北京市第二中级人民法院（2000）二中经初字第553号民事判决（以下简称553号判决）确定的中宏资产经营管理有限公司（以下简称中宏公司）债务承担连带清偿责任。3.一审、二审诉讼费用由三被上诉人负担。鹰潭公司当庭变更诉讼请求：1.撤回对葛洲坝公司、希格玛公司的起诉；2.撤销北京市第一中级人民法院（2017）京01民初122号民事判决；3.依法改判中建材公司对553号判决确定的中宏公司债务承担连带清偿责任；4.一审、二审诉讼费用由中建材公司负担。 事实和理由：1.中宏公司于2003年11月6日被吊销营业执照，但当时的法律并未规定股东的清算义务，2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》并未对此作出规定，故2006年1月1日前不能认定华夏证券股份有限公司（原名称华夏证券有限公司，以下简称华夏证券公司）存在怠于清算义务。2.2006年1月1日以后，华夏证券公司已不是涉案债权的权利人，无从要求中宏公司其他股东对公司债务承担连带清偿责任。2005年12月13日，华夏证券公司与建投中信资产管理有限公司（以下简称建投中信公司）签订《应收款项转让协议》，将案涉6000万元债权及相应的从权利转让给建投中信公司，2008年5月19日，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释（二）》）规定，债权人可以就公司无法清算追究公司股东责任。一审判决认定“至迟至《公司法司法解释（二）》实施之日，即2008年5月19日，华夏证券公司即应知道中宏公司无法清算的事实及其权利救济途径”是错误的，因此时华夏证券公司已不是案涉债权的债权人，要求其依据新生效的法律对中宏公司股东主张权利不符法律规定。3.“无法清算”是一种消极事实，必须经过法定程序得以认定，一审判决关于该事实状态早已存在的推定没有法律依据。公司债权人请求公司股东承担怠于清算的赔偿责任本质属于债权请求权，应当从权利人知道或应当知道因公司股东不履行清算义务而致使其债权受到损害之日起计算。“无法清算”属于一种事实状态，无法清算需要通过强制清算程序或清算责任纠纷案件的审理才能得以确定。三被上诉人在一审案件审理中表示不清楚中宏公司能否进行清算，也未举证证明中宏公司已经存在“无法清算”的事实，鹰潭公司于2017年5月4日才知晓权利受到侵害，提起本案诉讼并未超过诉讼时效。4.鹰潭公司申请撤回对葛洲坝公司、希格玛公司的起诉符合法律规定。根据处分原则，诉讼程序的开始、终止由当事人进行决定。本案非必要共同诉讼，上诉人可以自由选择任一被告参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条规定:当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。本案中，鹰潭公司不存在违反法律的行为，一审法院应当准许撤诉。 中建材公司辩称：1.2008年5月19日《公司法司法解释二》实施之日，华夏证券公司仍为涉案债权的权利人。一审法院认定至迟至该日起算对股东的请求权的诉讼时效准确无误，驳回鹰潭公司的诉讼请求公正合法。虽然华夏证券公司于2005年12月13日与建投中信公司签订了《应收款项转让协议》，但直到2008年8月28日才通知债务人中宏公司（北京方圆公证处［2008］第22487公证书）。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。依据该规定，在通知债务人中宏公司之前，即2008年8月28日之前，华夏证券公司仍为涉案债权的权利人。一审法院认定至迟至2008年5月19日，作为股东之一的华夏证券公司应当知道中宏公司无法清算的事实及其权利救济途径，从而起算对股东请求权的诉讼时效准确无误。2.公司股东怠于清算行为发生在《公司法司法解释二》实施之前，之前没有法律规定股东怠于清算而承担连带责任，根据“法不溯及既往”的原则也应当驳回上诉人的诉讼请求。2008年5月19日《公司法司法解释二》首次规定“股东因怠于清算而须就公司债务承担连带清偿责任”，之前没有相关法律规定。2006年5月实施、2014年2月修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”中华人民共和国国家工商行政管理总局（以下简称国家工商局）以［2003］第23号行政处罚决定书吊销中宏公司营业执照，要求“其债权债务由股东组织清算”发生在2003年11月26日。根据“法不溯及既往”的原则及上述规定，也应驳回鹰潭公司根据《公司法司法解释二》要求中建材公司承担责任的诉讼请求。上述两条理由采用之一，即应当驳回鹰潭公司的诉讼请求。一审判决完全正确。 葛洲坝公司、希格玛公司当庭及书面向本院明确其意见：不同意鹰潭公司二审审理期间撤回对其的起诉，希望法院依法裁判。 葛洲坝公司辩称，因鹰潭公司从华夏证券公司处受让债权，根据合同法的规定，结合本案事实，葛洲坝公司对于华夏证券公司的抗辩及于鹰潭公司，故鹰潭公司第一点、第二点上诉理由不能成立。本案的诉讼时效应当自债权人知道或者应当知道权利受到侵害时计算，即中宏公司被吊销营业执照应当清算而没有清算时起算，即2003年时起算，而非鹰潭公司陈述的2017年。故请求维持一审判决。 希格玛公司辩称，同意和认可中建材公司、葛洲坝公司的意见。 鹰潭公司向一审法院起诉请求：1.中建材公司、葛洲坝公司、希格玛公司对中宏公司6000万元借款及迟延履行债务利息（以6000万元为计算基数，自2000年12月13日起至实际付清之日止，按照年利率6.3875％的标准计算）承担连带清偿责任；2．本案诉讼费由中建材公司、葛洲坝公司、希格玛公司负担。 一审法院认定事实如下： 中宏公司成立于1998年1月6日，注册资本3000万元，股东有中国宏观经济学会（出资1400万元，出资比例46.64％）、中建材公司（出资200万元，出资比例6.67％）、葛洲坝公司（出资200万元，出资比例6.67％）、希格玛公司（出资200万元，出资比例6.67％）、华夏证券公司（出资200万元，出资比例6.67％）等9家单位。1999年1月19日，中宏公司增加注册资本至22000万元，中国宏观经济学会出资额为20400万元，出资比例占92.72％，中建材公司、希格玛公司、华夏证券公司、葛洲坝公司出资额仍均为200万元，出资比例均变更为0.91％。 2003年11月26日，国家工商局作出［2003］第23号行政处罚决定书，决定对中宏公司等54家企业吊销公司营业执照。 2000年11月10日，北京市第二中级人民法院作出553号判决，判决：1．中宏公司与华夏证券公司于1999年1月12日签订的《过桥贷款协议》为无效协议；2．中宏公司于判决生效后十日内返还华夏证券公司人民币借款本金6000万元；3．驳回华夏证券公司其他诉讼请求。案件受理费370962元由华夏证券公司负担185481元（已交纳）；由中宏公司负担185481元（于判决生效后七日内交纳）。该判决于2000年11月17日向中宏公司送达。2002年4月8日，北京市第二中级人民法院作出（2001）二中执证字第0059号债权凭证，载明：执行依据：（2000）二中经初字第553号民事判决书；债权人：华夏证券公司；债务人：中宏公司；未受偿债权额：人民币借款本金6000万元，案件受理费185481元，申请执行费62000元。 2008年9月5日，北京市方圆公证处作出（2008）京方圆内经证字第22487号公证书，载明：申请人建投中信公司委托代理人张建伟于2008年8月28日向我处申请对其向中宏公司邮寄《债权出售告知书》和《债权转让通知书》的行为进行保全证据公证。该公证书后附落款日期2005年12月15日、加盖华夏证券公司公章的《债权转让通知书》，载明：“致中宏公司：华夏证券公司及下属分支机构……享有向贵方收取尚欠本金6000万元人民币及利息权利、权益或担保权利。根据建投中信公司与华夏证券公司在2005年12月13日签订的《建投中信公司与华夏证券公司之应收款转让协议》，华夏证券公司已将上述权利转让给建投中信公司，具体由华证资产管理有限公司（以下简称华证公司）负责接收贵处的相关权益。”该公证书后另附落款日期为2008年8月15日，落款为华证公司的《债权出售告知书》，载明：“中宏公司并出资人或国有资产管理部门：贵公司所欠我公司债务请尽快偿还。我公司拟将对中宏公司的全部债权采取打包或其他方式出售，特此通知。”该公证书后还附有ＥＭＳ特快专递详情单，显示：寄件人为华证公司，收件人单位为中宏公司。该特快专递详情单中未见签收信息。 2016年5月18日，北京市长安公证处作出（2016）京长安内经证字第11003号公证书，载明：申请人建投中信公司特委派张建伟作为该公司代理人于2016年5月6日向本处提出申请，申请本处对其代理人张建伟以邮政特快专递方式邮寄文件的过程进行证据保全。该公证书后附《债权转让通知书》，载明：“致中宏公司：华夏证券公司及其下属分支机构对贵公司享有债权（债权金额6000万元），以及该债权的相应利息、罚息、违约金等。华夏证券公司已将上述债权、该等权利所涉担保权益、司法权益和其他相关权益全部转让予建投中信公司，建投中信公司在受让上述权利后，已将上述权利全部转让予鹰潭公司，上述权利已由最终受让人全部享有，华夏证券公司及建投中信公司不再享有该等权利的任何部分。请贵公司尽快向上述最终受让人履行偿还、担保等法定清偿义务，如上述转让需办理相关债权登记、债权登记人身份变更以及政府机关、司法机关要求的相关变更、备案、登记手续，请贵公司配合办理。”该《债权转让通知》落款日期为2016年3月3日，落款处加盖华夏证券公司、建投中信公司公章。该公证书后另附ＥＭＳ特快专递详情单，显示：寄件人为建投中信公司，收件人单位名称为中宏公司，寄件时间为2016年5月6日。该特快专递详情单中未见签收信息。经查，该邮件于2016年5月14日妥投，签收人显示为“他人收，马宁”。 2017年4月25日，华夏证券公司、建投中信公司共同在《新京报》第40版发布《华夏证券公司与建投中信公司债权及相关权益催收暨转让通知及公告》，其内容与2016年3月3日《债权转让通知》内容一致。该公告中写明债权人为鹰潭公司并写明联系电话。 另查，2008年7月31日，北京市第二中级人民法院作出（2008）二中民破字第13295-1号民事裁定书，裁定：1．立案受理申请人华夏证券公司清算组提出的关于华夏证券公司破产还债的申请；2．指定华夏证券公司清算组为华夏证券公司的破产管理人。诉讼中，一审法院向华夏证券公司破产管理人核实案涉债权是否由华夏证券公司转让予建投中信公司，又再次转让予鹰潭公司，并进行了登报公告。华夏证券公司破产管理人答复称，管理人了解前述债权转让过程，均予以确认。 一审诉讼中，中建材公司、葛洲坝公司、希格玛公司均确认，其未参与中宏公司清算，不清楚中宏公司是否进行了清算。 一审法院认为，通观当事人的诉辩意见，本案有如下争议焦点：1．鹰潭公司是否具有中宏公司债权人身份。2．中宏公司的股东中建材公司、葛洲坝公司、希格玛公司是否应对鹰潭公司债权不能受偿的损失承担连带清偿责任。一审法院分别论述如下： 一、鹰潭公司是否具有中宏公司债权人身份问题。 首先，就债权转让行为本身，一审法院认为，北京市第二中级人民法院作出的533号判决及（2001）二中执证字第0059号债权凭证均已充分证明华夏证券公司对中宏公司享有6000万元债权未获清偿。北京市方圆公证处2008年9月5日作出（2008）京方圆内经证字第22487号公证书载明，建投中信公司于2008年8月28日向中宏公司邮寄《债权出售告知书》和《债权转让通知书》，其中《债权转让通知书》载明华夏证券公司已与建投中信公司签订应收款转让协议，将前述债权转让予建投中信公司。北京市长安公证处于2016年5月18日作出（2016）京长安内经证字第11003号公证书载明，建投中信公司于2016年5月6日向中宏公司邮寄《债权转让通知书》，《债权转让通知书》载明华夏证券公司将债权转让给建投中信公司，建投中信公司已将上述权利全部转让给鹰潭公司。上述《债权转让通知书》分别由华夏证券公司与建投中信公司盖章确认。虽华夏证券公司在前述公证期间已进入破产程序，但本案诉讼中，经一审法院与华夏证券公司破产管理人核实，可确认前述债权转让过程均属实，同时，虽《债权出售告知书》的出具单位为华证公司，但结合《债权转让通知书》中“华夏证券公司已将上述权利转让给建投中信公司，具体由华证公司负责接收贵处的相关权益”的表述，华证公司出具《债权出售告知书》并不足以说明其是债权受让主体。在无相反证据推翻的情况下，虽鹰潭公司未能出示债权转让的原始合同，并不影响一审法院认定华夏证券公司已将对中宏公司的6000万债权及其他权益转让给建投中信公司，并由建投中信公司转让给鹰潭公司。 其次，就前述债权转让是否完成通知义务，是否对债务人中宏公司发生效力的问题，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”但法律法规对通知的具体方式没有规定。本案中，受让案涉债权的建投中信公司向中宏公司邮寄送达《债权转让通知书》，并就债权转让的事实登报通知债务人，其通知的内容亦能够使债务人明确得知债权让与的相关事宜，建投中信公司的上述行为均不违反法律、行政法规的强制性规定，并无不妥。本案中，中建材公司、葛洲坝公司、希格玛公司通过参加本案诉讼，已知晓华夏证券公司对中宏公司的债权已转让的相关事实，如其需承担相应责任，亦应知晓履行债务的对象为鹰潭公司，故鹰潭公司受让本案诉争债权合法有效，且对债务人发生效力。 二、中宏公司的股东中建材公司、葛洲坝公司、希格玛公司是否应对鹰潭公司债权不能受偿的损失承担连带清偿责任。 通观各方意见，该争议焦点主要集中在鹰潭公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于诉讼时效，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。” 一方面，中建材公司主张，2008年8月15日，落款为华证公司的《债权出售告知书》抬头即是“中宏公司并出资人或国有资产管理部门”，表明债权人向中宏公司的股东主张权利，故本案诉讼时效至迟应从2008年8月15日起算。对此一审法院认为，虽该告知书表述中包含“出资人”、“国有资产管理部门”的称谓，但结合公证书的内容，该文件仅向中宏公司邮寄，并无证据证明债权人向中宏公司的股东邮寄过，仅凭文件中称谓的表述不足以证明当时受让债权的建投中信公司向中宏公司的股东主张过权利，故一审法院对中建材公司提出的该项抗辩意见不予采信。 另一方面，本案中，原债权人华夏证券公司系中宏公司股东，其于2000年11月即取得对中宏公司的债权凭证，并于2002年4月知晓对中宏公司的债务未能获得清偿。2003年中宏公司被吊销营业执照后，华夏证券公司作为中宏公司的股东，亦对中宏公司负有清算义务，应当知道中宏公司的财务及经营状况，而其未尽清算义务，对中宏公司未进行清算亦负有责任。在中宏公司未能在法定期限进行清算之时，华夏证券公司即应知晓其对中宏公司享有的案涉债权可能受到损害。即使华夏证券公司在《公司法司法解释（二）》实施之前无从了解就中宏公司无法清算可要求中宏公司的其他股东承担相应责任，则至迟至《公司法司法解释（二）》实施之日，即2008年5月19日，华夏证券公司即应知道中宏公司无法清算的事实及其权利救济途径，而其至本案诉讼前近9年的时间中，华夏证券公司既未要求中宏公司的股东履行清算义务，也未向人民法院申请强制清算或者请求中宏公司的股东承担连带清偿责任，故其对中宏公司其他股东的相应请求权已超过诉讼时效期间。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”，本案中，鹰潭公司所主张的债权受让于建投中信公司，建投中信公司受让于华夏证券公司，即使中建材公司、葛洲坝公司、希格玛公司应当因未履行清算义务而对中宏公司的债务向债权人承担责任，其对原债权人华夏证券公司的诉讼时效抗辩亦可向债权受让人鹰潭公司主张，故鹰潭公司的诉讼请求已超过诉讼时效。 鉴于前述认定，本案中各方当事人的其他诉辩意见已不影响本案处理结果，一审法院不予一一评述。 综上所述，鹰潭公司本案中的诉讼请求已超过诉讼时效期间，对其诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、《公司法司法解释二》第十八条第二款规定，判决：驳回鹰潭公司的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。各方当事人对于一审法院查明的事实不持异议,本院依法予以确认。 二审另查明：鹰潭公司在二审庭审中承认其债权系于2016年通过“交易中心挂牌取得”。 本院认为，本案二审争议的焦点是鹰潭公司依据《公司法司法解释二》第十八条第二款，以股东不履行清算义务为由，要求中宏公司股东对中宏公司的债务承担连带清偿责任，是否超过诉讼时效

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费638530元，由鹰潭金良汇融投资管理有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决

审判长刘春梅 审判员杨绍煜 审判员魏欣 二〇一八年五月二十八日 书记员杜杰

2018-05-28