上诉人中山市东原家具制造有限公司（以下简称东原公司）因与被上诉人中山市中泰龙办公用品有限公司（以下简称中泰龙公司）、原审被告佛山市顺德区乐从镇东原神龙办公家具店（以下简称东原神龙家具店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，现已审理终结

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上诉人东原公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一审、二审案件诉讼费。事实与理由：1.东原公司并未生产、销售被诉侵权产品。一审法院认定东原公司生产被诉侵权产品是推理，该推理结果并不唯一，不符合事实。东原神龙家具店提供的出货单具有瑕疵，无法证实是东原公司出具的，也就无法证实被诉侵权产品是东原公司生产、销售的。东原神龙家具店出具的发票是伪造的，订货合同中东原公司的公章也是伪造的。而且发货清单仅能证明东原公司与东原神龙家具店存在交易，但不能证明被诉侵权产品是东原公司生产及提供给东原神龙家具店的。2.被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似。两者左右两侧和背板两端的花纹具有差异，被诉侵权产品为回字花纹，涉案专利为山字花纹。而且两者面板四周及底部四周的边线处理也有不同。被诉侵权产品与涉案专利不具有相似性，不构成侵权。3.一审判赔数额过高。 被上诉人中泰龙公司答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.东原公司存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。根据东原神龙家具店的发货清单以及东原神龙家具店经营者父亲与东原公司职员陈秋燕的微信聊天记录以及东原公司的法定代表人陈明原收到被诉侵权产品尾款的证据，可以证实东原公司就是被诉侵权产品的生产者。而且公证书中多张照片显示有东原办公字样的广告，也可以证实东原公司与东原神龙家具店之间的经销代理关系。2.被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。 原审被告东原神龙家具店述称，被诉侵权产品是在中泰龙公司的指定下，向东原公司定做的。而且被诉侵权产品是与东原公司的销售经理陈秋燕确定订货的，也是按照约定将被诉侵权产品的价款汇入东原公司法定代表人陈明原的账户。因此，东原神龙家具店向东原公司订购被诉侵权产品所涉及的协商、签订合同、支付价款、交付货物各个环节涉及的交流记录均可以形成完整的证据链，证实被诉侵权产品来源于上诉人。 中泰龙公司于2017年1月9日向一审法院起诉请求判令：1.东原公司、东原神龙家具店外观专利侵权成立，并立即停止侵犯涉案专利的生产、销售、许诺销售等侵权行为，并销毁库存产品、生产模具及宣传资料；2.东原公司、东原神龙家具店连带赔偿中泰龙公司经济损失及制止侵权的费用合计人民币300000元；3.本案诉讼费用由东原公司、东原神龙家具店承担。 一审法院经审理查明：中泰龙公司是涉案专利号为ＺＬ201130048620.Ｘ、名称为“大班台（Ｄ6Ｎ361）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2011年3月18日，授权公告日为2011年8月10日。根据涉案专利证书简要说明部分记载，涉案专利设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是立体图，左、右视图为对称设计。目前涉案专利仍处于有效法律状态。（涉案专利的外观设计详见本判决书附图一） 2016年11月3日，中泰龙公司的委托代理人欧金辉与东原神龙家具店签订订货合同，约定从东原神龙家具店购买型号分别为Ｋ6632Ｔ、Ｋ51328Ｙ、Ｋ2032Ｂ及Ｋ7736Ｔ的班台共4张，合同总价为32800元，当日预付定金10000元并取得编号为0000577、标明“由工厂原定做”字样及盖有“中山市东原家具制造有限公司”印章的东原办公家具订货合同单。根据该订货合同单记载，“东原办公家具”展厅地址为佛山市乐从镇皇朝Ｍ座国际采购中心二楼，生产基地为广东中山市南区渡头渡兴西路ｘｘ号（与东原公司工商登记地址相同），收款人账户户名为范忠林。2016年12月5日，在广东省中山市凤翔公证处公证人员的监督下，欧金辉持上述订货合同单再次来到东原神龙家具店，支付货物余款22800元后提取了合同约定的大班台4张，取得盖有“中山市东原家具制造有限公司发票专用章”的广东增值税普通发票1张。东原神龙家具店工作人员在该合同单上注明“已提货，付完全款”字样。应欧金辉要求，广东省中山市凤翔公证处公证人员对东原神龙家具店工作人员出示的产品图册进行了拍照，从照片中显示该产品宣传册上展示了中泰龙公司购买的4款大班台。中泰龙公司指称其中一款型号为Ｋ7736Ｔ、折前售价为8500元的班台为本案被诉侵权产品（该被诉侵权产品的外观设计详见本判决书附图二）。经一审当庭比对，中泰龙公司认为被诉侵权产品外观设计与涉案专利设计在整体视觉效果上高度相似，而东原公司和东原神龙家具店则认为两者不同之处较多，整体上看两者既不相同也不相近似。 本案中，中泰龙公司主张被诉侵权产品系由东原公司生产后提供给东原神龙家具店销售，东原神龙家具店与东原公司构成共同侵权。对此，东原神龙家具店仅确认被诉侵权产品为其销售，但其主张该产品系受到中泰龙公司误导后根据中泰龙公司要求向东原公司定做的，其销售被诉侵权产品具有合法来源，并为此提交了东原公司图册，电话通话记录，东原公司订购合同及出货单，东原公司销售人员陈秋燕微信截图及语音整理资料，中国建设银行个人活期账户交易明细，以及东原公司与东原神龙家具店长期交易中形成的出货单、订购合同、中国建设银行转账汇款凭证等证据。根据上述证据显示：最迟从2015年10月19日开始，东原神龙家具店与东原公司就形成稳定的供货关系，东原神龙家具店联系人为范忠林，东原公司联系人为销售人员陈秋燕，两者出、接货主要凭证为出货单，货款主要汇入东原公司法定代表人陈明原的建设银行账户。2016年11月3日，东原神龙家具店工作人员在上午10时30分和下午13时37分通过其号码为0757-28ｘｘｘｘ57的办公电话拨打了东原公司销售人员陈秋燕号码为135××××8990的手机，两者进行了通话，东原神龙家具店主张系其工作人员通过陈秋燕向东原公司定做涉案被诉侵权产品。2016年11月27日，陈秋燕与范忠林对账时称：“你上次余款了17090，然后11月5日发了一个4400，减下来就是12690。然后剩下来你定做的货是21362，然后减掉余款的12690块钱，你还要汇8672给我才可以。”范忠林表示同意并向陈秋燕提供的陈明原建设银行账户汇去余款8672元。其后，东原神龙家具店于2016年11月30日收取了货物型号为Ｋ6632Ｔ、Ｋ51328Ｙ、Ｋ2032Ｂ及Ｋ7736Ｔ的班台共4张，并取得东原公司出货单和标明合同价款为21362元的订购合同各1张，其中型号为Ｋ7736Ｔ的班台售价为5930元。 东原公司对中泰龙公司和东原神龙家具店均主张被诉侵权产品系由其生产、销售予以否认。尽管东原公司并不否认陈秋燕为其现职员工，也确认其法定代表人陈明原通过建设银行账户在2016年11月27日收到过范忠林汇来的8672元货款，但是其称该款项系与东原神龙家具店长期业务往来中的部分货款，与涉案被诉侵权产品无关，同时也不排除陈秋燕绕过东原公司私下接受了东原神龙家具店订单的可能。此外，东原公司还认为上述涉案订货合同单上的“中山市东原家具制造有限公司”印章是伪造的，盖有“中山市东原家具制造有限公司发票专用章”的广东增值税普通发票是假发票。为此，东原公司提供了2016年8月至2017年3月间与东原神龙家具店交易形成的发货清单及陈秋燕的保证书等证据材料，并申请对上述印章真伪及增值税发票真假进行司法鉴定。对东原公司提出上述增值税发票为假发票的主张，东原神龙家具店予以确认，并向一审法院出具了情况说明。 另查明，为证明因侵权受到的损失，中泰龙公司提供了专利实施许可合同备案证明。根据该备案证明记载，中泰龙公司通过普通许可方式授权案外人中山市龙泰家具有限公司使用涉案专利，合同有效期限为2014年10月20日至2021年3月17日，许可使用费为700000元。此外，中泰龙公司主张为本案诉讼支出公证费700元、律师费10000元及购买被诉侵权产品货款8200元（含涉案被诉侵权产品在内共4件产品，总货款32800元，每件产品平均主张）。因没有证据证明其因涉案被诉侵权行为所受的损失或东原公司、东原神龙家具店因被诉侵权行为所获得的利益，故中泰龙公司请求一审法院结合其维权支出酌情确定赔偿数额。此外，中泰龙公司确认没有提交证据证明东原公司、东原神龙家具店有库存的侵权产品及宣传资料，也没有证据证明东原公司、东原神龙家具店使用专用模具制造被诉侵权产品。 再查明，东原公司为有限责任公司，法定代表人为陈明原，公司经营范围为加工、制造家具，承接室内装饰工程。东原神龙家具店为个体工商户，经营范围为销售家具。 一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利处于合法有效的法律状态，依法应当受到保护。根据双方的辩论意见，本案的争议焦点为：一、涉案被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；二、被诉侵权产品是否由东原公司生产、销售；三、如若侵权成立，东原公司、东原神龙家具店法律责任如何承担。一审法院现逐一分析如下。 一、涉案被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题 根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者整体造型均为长方体，横切面的结构布局比例约为1:2:1，左右侧板及背板两端为内凹状梯形金字塔风格并在中间位置雕刻有条形花纹，背板中间部分上下、左右三等分呈九宫格图案，两者差别主要在于前者左右两侧板和背板两端内凹状梯形金字塔中间位置雕刻的为回字花纹，后者为山字花纹，但是两者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定两者近似，因此涉案被诉侵权产品落入本专利的保护范围。东原公司和东原神龙家具店认为被诉侵权产品设计与涉案专利既不相同也不相近似，没有事实依据，一审法院不予支持。 二、被诉侵权产品是否由东原公司生产、销售的问题 根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审庭审中，东原神龙家具店主张其本来没有销售被诉侵权产品，本案系中泰龙公司故意拿着东原公司的产品图册误导其向东原公司定做被诉侵权产品，导致其陷入取证陷阱，但东原神龙家具店对此并无提供证据，一审法院不予采信。从当事人一审庭审陈述上看，东原神龙家具店对于销售被诉侵权产品的事实本身并没有异议。处理本案的关键在于是否确如东原神龙家具店所述及中泰龙公司所主张一致，即被诉侵权产品系由东原公司生产并销售给东原神龙家具店。对此问题，一审法院分析认为：其一，根据东原神龙家具店提供的东原公司出货单和东原公司提供的发货清单，可以认定两者最迟从2015年10月19日开始就形成稳定的供货关系，即东原神龙家具店接到客户订单后再向东原公司下单，由东原公司生产相关产品后提供给东原神龙家具店对外销售，东原神龙家具店赚取差价，两者关系实质为生产商和经销商的关系，其中东原公司联系人为销售人员陈秋燕，东原神龙家具店联系人为范忠林；其二，东原公司一审庭审中称其与客户业务往来均以加盖公司印章的订货合同为准，但是东原神龙家具店提供的日期为2016年11月30日的东原公司订购合同和出货单，不仅文书格式与两者长期以来形成的其他订购合同、出货单并无区别，而且也并非都加盖了东原公司印章，可以证明东原公司的陈述与事实不符。相反地，这足以说明东原神龙家具店主张其向东原公司订购包括本案被诉侵权产品在内的4款班台、支付货款21362元是真实可信的，同时这一事实也能与范忠林、陈秋燕在2016年11月27日微信对账时所述内容相互印证；其三，范忠林在2016年11月27日与陈秋燕对账后，确实按照陈秋燕提供的东原公司法定代表人陈明原建设银行账户汇去余款8672元。虽然东原公司主张该款项系与东原神龙家具店长期业务往来中的部分其他货款，但是其在完全有能力举证的情况下却没有提供证据证明；其四，东原公司还提出陈秋燕可能存在绕过公司私下接受东原神龙家具店订单的主张，但对于为何相关货款最终汇入陈明原建设银行账户却不能作出合理解释，也明显不符常理；其五，东原公司具有生产制造家具的资质和能力，且被诉侵权产品或其外包装上并无显示其他生产者的信息。综上，根据现有证据可以认定被诉侵权产品系东原公司生产、销售给东原神龙家具店，然后再由东原神龙家具店对外销售给中泰龙公司的。 三、如若侵权成立，东原公司、东原神龙家具店法律责任如何承担的问题 如前所述，涉案被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围。因此，未经权利人中泰龙公司许可，东原公司生产、销售被控产品的行为，已构成侵权，依法应承担停止侵权并赔偿损失等法律责任。至于东原神龙家具店的法律责任，虽然中泰龙公司主张其与东原公司构成共同侵权，但是没有提供证据证明东原神龙家具店参与了东原公司的生产经营或存在侵权故意，因此在东原神龙家具店已经举证证明其产品来源于东原公司且中泰龙公司也对此确认的情况下，一审法院对东原神龙家具店提出的合法来源抗辩予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第七十条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，东原神龙家具店仅需承担停止销售、许诺销售被诉侵权产品的法律责任。 至于东原公司的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款同时规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，中泰龙公司没有提交证据证实其损失或东原公司因侵权获得利益的数额，一审法院综合考虑：1.涉案专利是外观设计专利；2.侵权产品属于家具产品，东原公司售价达5930元；3.侵权行为的形式包括生产、销售；4.中泰龙公司为本案诉讼支出律师费10000元、公证费700元及购买被诉侵权产品费8200元；5.涉案专利实施许可使用费约为每年109000元，但中泰龙公司没有提供证据证明实际支付情况等因素，酌定东原公司赔偿中泰龙公司包括合理维权费用在内的经济损失金额为50000元。 此外，东原公司在本案中针对涉案公证书所附订购合同单上的印章及增值税发票真伪问题提出司法鉴定申请，但东原神龙家具店已经承认其为避税而提供虚假发票的事实，对其鉴定已无必要，而订购合同单上印章的真实性并不影响认定本案事实，故一审法院对上述鉴定申请不再予以准许。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中山市东原家具制造有限公司立即停止生产、销售侵害中山市中泰龙办公用品有限公司第ＺＬ201130048620.Ｘ号外观设计专利权的行为；佛山市顺德区乐从镇东原神龙办公家具店立即停止销售、许诺销售侵害中山市中泰龙办公用品有限公司第ＺＬ201130048620.Ｘ号外观设计专利权的行为；二、中山市东原家具制造有限公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告中山市中泰龙办公用品有限公司经济损失50000元（含维权支出）;三、驳回中山市中泰龙办公用品有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5800元，由中山市中泰龙办公用品有限公司负担800元，中山市东原家具制造有限公司负担4000元、佛山市顺德区乐从镇东原神龙办公家具店负担1000元。 本院二审期间，东原神龙家具店向本院提交其与业务员陈秋燕的微信记录光盘、东原公司编号为Ｓ161100124的《出货单》，拟证明陈秋燕为东原公司的业务员，其通过微信与东原神龙家具店的联系人范忠林进行业务往来。东原公司质证认为，对光盘的内容无法确认，不排除有增删，具体应以（2017）粤民终1976号案中陈秋燕的证人证言为准。对出货单的真实性、关联性、合法性不予认可，该单据与东原神龙家具店前期提交的涉案的出货单形式不一致，不排除是东原神龙家具店伪造的。中泰龙公司质证认为，对上述证据的真实性、关联性、合法性予以认可，可以证实被诉侵权产品的生产者即为东原公司。 本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 另查明：1.东原公司于一审中提交的其单方制作的《东原神龙2016年8月至2017年3月发货清单》显示，2016年11月30日东原公司向收货人范忠林供货四件产品，分别是“定图2装饰柜单价3600”“定图5地柜单价4763”“定图6电视柜单价5170”“定图7厨物柜单价5436”。但是该四款产品对应的“颜色名称”和“规格描述”两个栏目均为空白，而表中其他产品对应该两栏目的信息均有标注。2.东原神龙家具店在二审庭审中经法官询问，确认其在一审提交的证据尾号为“577”的订货合同单右下角加盖的东原公司公章，系其伪造加盖的

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人中山市东原家具制造有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长王晓明 审判员岳利浩 审判员欧丽华 二〇一七年十一月三日 法官助理黄慧懿 书记员曹广欣

2017-11-03