上诉人徐州天润置业有限公司（以下简称天润公司）因与被上诉人鲍广桥、原审被告中航鑫建筑工程泰州有限公司（以下简称中航鑫公司）、朱鹏举、江苏省睢宁宁江工业园管理委员会（以下简称睢宁工业园管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初第00051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人天润公司的委托诉讼代理人余宗辉、孙得才，被上诉人鲍广桥的委托诉讼代理人楚巨山，原审被告中航鑫公司的委托诉讼代理人王培峰，原审被告睢宁工业园管委会的委托诉讼代理人姚国强到庭参加诉讼。原审被告朱鹏举经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结

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天润公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，裁定驳回鲍广桥起诉或改判驳回鲍广桥诉讼请求；2.如果二审支持鲍广桥诉讼请求，则应同时判决鲍广桥开具相应工程款发票；3.一、二审诉讼费由鲍广桥承担。事实与理由：1.鲍广桥不具有本案原告诉讼主体资格。一审认定鲍广桥挂靠中航鑫公司施工属认定事实错误。鲍广桥系履行职务行为，天润公司的合同相对方是中航鑫公司，中航鑫公司才有权提起本案诉讼。2.涉案工程未竣工验收合格，且天润公司与中航鑫公司尚未结算，虽然一审中出现一份关于5—8号厂房、办公楼，道路附属工程竣工结算的审计意见，但天润公司未收到该审计意见原件，也不认可该审计意见确定的数额。涉案工程价款一直没有确定。且，江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初282号民事裁定冻结中航鑫公司在我处的工程款800万元，欠付的工程款因被冻结而无法支付。故我方不应支付工程欠款利息。3.天润公司当庭提出，对一审认定的涉案工程总造价、以及认定鲍广桥已完工程量在涉案工程总造价中的占比有异议。4.一审既然判决由天润公司支付鲍广桥工程款，应同时明确鲍广桥向天润公司出具工程款发票。 被上诉人鲍广桥答辩称，1.鲍广桥实际挂靠中航鑫公司施工，鲍广桥向天润公司主张工程款及利息于法有据。涉案合同虽认定为无效，但涉案工程已于2013年5月7日竣工验收合格并交付使用，鲍广桥作为实际施工人，可以参照合同约定主张结算工程价款。2.关于利息问题，鲍广桥主张按照2013年6月13日起，按同期银行贷款利率的1.3倍计算利息，但一审法院按照同期贷款利率支持鲍广桥利息主张，鲍广桥予以认可。3.天润公司当庭所提的工程总造价的异议不能成立。首先，本案总价款的确定是根据睢宁县审计局出具的5—8号厂房、办公楼，道路附属工程竣工结算的审计意见确定的，对审计意见确定的数额天润公司是认可的。至于鲍广桥在其中占比问题，此系中航鑫公司和鲍广桥之间比例的分享确定问题，与天润公司无关。且鲍广桥和中航鑫公司对一审法院酌定的比例并无异议。4.工程款发票问题，天润公司一审并未提出，鲍广桥不同意在二审中就工程款发票问题进行调解。综上，请求驳回天润公司上诉，维持原判。 原审被告中航鑫公司陈述意见，同鲍广桥答辩意见一致。请求驳回天润公司上诉，维持原判。 原审被告睢宁工业园管委会陈述意见，鲍广桥收取工程款就应开具发票。对天润公司上诉的其他意见不发表意见。请二审依法处理。 鲍广桥向一审法院诉讼请求：1.被告给付工程款ｌ056.47万元及利息（以1056.47万元为本金，从2013年6月13日起算，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日止）。2.被告承担诉讼费用。 一审法院经审理查明：2009年9月29日，天润公司和裕通建设集团南京分公司签订宁江工业园标准化厂房、宿舍楼施工协议，协议约定：工程地点在睢宁-江阴工业园，建筑面积约76000平方米，结构层次为框架钢结构屋面，承包范围为土建、水电安装、消防、保温、油漆等工程，工期为180天，包工包料。朱鹏举在该协议中裕通建设集团南京分公司代表人处签名。2012年11月20日，朱鹏举以裕通建设集团南京分公司名义与天润公司达成《补充协议》一份，主要内容有“2009年9月29日天润公司（以下简称甲方），与裕通建设集团南京分公司签订宁江园区标准厂房宿舍楼施工协议，至2012年5月1—3号厂房竣工验收，5—7号厂房完成主体约60%。甲方已付乙方工程款3027.16万元，乙方拖欠工资款、材料款366.9696万元（见附件一：标准厂房拖欠工资材料款明细表，不包括延期补偿损失）。由于各种原因，工程至今未竣工，经双方协商达成如下协议。一、乙方自愿将原施工协议转中航鑫公司履行。二、按最终审计全部工程款，已付乙方3027.16万元，余款全部由中航鑫公司结算。三、乙方拖欠的工资、材料款366.9696万元（见附件一），由中航鑫公司偿还，其他债权债务由乙方解决并承担法律责任，与中航鑫公司无关。四、工程续建所有费用由中航鑫公司承担。其中清包方张爱银5—7号厂房2210㎡×165元／㎡×35%＝127.1077万元，办公楼2432㎡×225元／㎡×35%＝19.1520万元，合计146.2597万元未结算；钢结构按225元／㎡×实际面积未计算；5—7号厂房门窗款未结算。”睢宁工业园作为鉴证方在该协议上签章。同日，天润公司、中航鑫公司、睢宁工业园分别作为甲、乙、丙方又签订《补充施工协议书》一份，约定“2009年9月29日天润公司（以下简称甲方）与裕通建设集团南京分公司签订宁江工业园标准化厂房、宿舍楼施工协议，至2012年5月29号止，甲方已付裕通建设集团南京分公司3027.16万元工程款，裕通建设集团南京分公司拖欠工人工资、材料款总计约366.9696万元（详见附件一）。目前1—3号厂房已竣工，5—7厂房工程完成约60%，由于各种原因，未按协议约定时间完成全部工程，为解决该工程遗留问题，尽快使工程竣工，经过协商裕通建设集团南京分公司同意将该工程转由中航鑫公司（以下简称乙方）履行全部责任义务，经友好协商达成如下协议：一、乙方承诺继续履行原施工协议（详见附件二），工程进度与付款方式按本协议执行；二、乙方必须承担原裕通建设集团南京分公司（代理人朱鹏举）拖欠工人工资、材料款合计约366.9696万元（详见附件一），原拖延工期补偿款由乙方承担（另行协商）；三、本协议附加条款为补充协议（详见附件三），补充协议由朱鹏举（朱大勇）身份证号321324197110150371签字生效；四、甲方在协议签订后3日内将未付工程款其中的壹佰万元支付给睢宁工业园管委会（以下简称丙方）账户，土地网上公示后3日内再支付贰佰万元，此款由甲、乙、丙三方协商支付所拖欠工资及材料款（详见附件一）；五、为保证本协议顺利实施，甲方必须按照原协议序时进度支付工程款，在甲方按时付款的前提下，乙方保证于2013年2月7日前将工程全部竣工验收合格交甲方使用，其中确保7号厂房于2013年元月10日前交付使用。如果甲方不能按时付款，由丙方支付工程款；如果不支付工程款，厂房不交付使用。如因乙方原因造成工期拖延，按剩余35%工程总价款的1‰支付甲方违约金。本协议签订后乙方3日内向丙方支付后续工程保证金壹佰万元；六、甲方必须将所有工程款支付至丙方账户，经甲、乙、丙三方协商，先支付未完工程工资款及材料款，（其中清包方张爱银5—7号厂房22010㎡×165元／㎡×35%＝127.1077万元，办公楼2432㎡×225元／㎡×35%＝19.1520万元，合计146.2597万元未结算；钢结构按225元／㎡×实际面积未结算。先支付（见待订协议）万元，余款加原欠212.8417万元在工程竣工验收合格后，扣除总承包费2%质保金后一次付清。质保金在保修期期满后一周内付清；高雅5—7号门窗款已付7万元未结算。）再按照支付原欠工资款材料款的顺序支付，最后余款归乙方所有；若甲方不按时支付工程款，每天按工程款3‰支付滞纳金。” 上述协议签订后，鲍广桥对后续工程进行了施工。2013年5月7日，天润公司组织有关单位对涉案工程进行了竣工验收，涉案工程现已竣工验收并交付使用。1—3号厂房经审计，审定工程造价22255537元；5—8号厂房、办公楼、道路附属工程审定工程造价29870750.31元。1—3号厂房施工期间天润公司支付工程款30271600元。2012年11月21日后，睢宁工业园管委会经鲍广桥支付工程款14607396元，其中包括原裕通建设集团南京分公司之前拖欠的工人工资及材料款3669696元、原拖欠工期补偿款450000元、代付朱某343000元、代付朱庆明66000元。 一审另查明，上述工程先由朱鹏举挂靠裕通建设集团南京分公司与天润公司签订协议并实际施工，于2011年年底停工；2012年11月20日由朱鹏举挂靠中航鑫公司与天润公司及睢宁工业园达成三方协议后，由鲍广桥实际挂靠中航鑫公司恢复施工。 一审中，中航鑫公司申请对涉案工程复工前及复工后即2012年11月20日前、后的工程造价进行鉴定。根据中航鑫公司的申请，一审法院依法委托江苏中瑞建设项目管理有限公司（以下简称中瑞公司）进行鉴定。2016年8月22日，中瑞公司出具《工程造价咨询报告书（征求意见稿）》，鉴定结果：复工前的工程造价为14994377.29元；复工后的工程造价为10108938.92元；单独列计费用的工程项目的工程造价为4767434.1元。对该鉴定结果，鲍广桥除认为复工前造价过高及单独列计费用应归其所有外，无其他异议；中航鑫公司对上述鉴定结果不予认可，并提供证人朱某（工地负责人）出庭作证，证明复工后的工程造价中及单独列计费用的工程项目中有复工前施工的。庭后，朱某又提供书面证言一份，主要证明办公楼基础主体、外墙保温、屋面找平是复工前施工的。2016年12月12日，中瑞公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结果：复工前的工程造价为18948309.95元；复工后的工程造价为10922440.36元。经质证，中航鑫公司对该鉴定结果没有异议。鲍广桥则认为：1、对工程造价咨询报告书汇总表第一、四、六、九、十、十一、十二项均有异议，因为在上次的征求意见稿中，鲍广桥就提出复工前的工程造价过高，而该次的报告书又大幅度上升，由于在对征求意见稿质证后，中航鑫公司提供了朱某的证明，该证明没有经过庭审质证，不应在鉴定时引用。2、对该鉴定不认可，从审计局的审计中显示出5、6、7号厂房工程工程量，平均每栋厂房复工后大概540万元，其中每一栋厂房钢结构140万元、每栋厂房地面为80万元包括地砖、每栋厂房门窗60万元、消防平均每栋55万元、内外墙粉刷40万元、内外墙涂料60万元，其中每一栋都包括扶手、卫生间、卫具、防水、排水等。3、独立办公楼是复工后建的，附属管网道路为复工后建的。因甲方要求外墙涂料变动三次，和原有预留的办公楼一至三楼重新改成卫生间，所以，签证变更费用也应是复工后的。鲍广桥亦提供证人刘某（工程监理）出庭作证，证明办公楼基础部分是复工前做的，鲍广桥做了主体；另证明附属工程有三个施工队在做，鲍广桥做了厂区5、6、7、号楼及厂区的道路。 一审认为，鲍广桥挂靠中航鑫公司施工了涉案工程的后部分工程，其与天润公司已形成实际建设工程施工合同关系，双方之间的建设工程施工合同关系虽然无效，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，故鲍广桥向发包人即天润公司主张工程款，依法应予支持。睢宁工业园管委会在2012年11月20日与天润公司、中航鑫公司答订的《补充施工协议书》中承诺，在天润公司不能按时付款，由其支付工程款，且涉案工程款现由睢宁工业园管委会持有，因此，睢宁工业园管委会应当对天润公司的债务承担补充给付责任。中航鑫公司系被挂靠人，并非转包人，鲍广桥要求其承担连带责任，没有法律依据。朱鹏举亦系挂靠中航鑫公司的实际施工人，其与鲍广桥没有法律上的权利义务关系，鲍广桥要求其承担连带责任，亦没有法律依据。 关于鲍广桥施工工程（复工后）的造价问题，虽经鉴定机构作出了鉴定结果，但由于该鉴定结果主要是根据证人的单方证言作出，鲍广桥不予认可，并提供了证人予以反驳，且双方当事人均不能提供其他证据进行补充鉴定，故该鉴定结果不宜直接作为本案定案依据。在此情形下，一审法院对鲍广桥与中航鑫公司有争议的工程造价，将参照鉴定结果并结合天润公司、中航鑫公司、睢宁工业园于2012年11月20日达成的“三方协议”及天润公司与裕通建设集团南京分公司的“补充协议”等其他证据酌情予以确定：1、5-7号厂房土建工程，该部分工程总造价20665420.27元，由于上述三方协议及“补充协议”中，共同确认2012年11月20日前（复工前），5-7号厂房主体已完成约60%，一审法院酌定鲍广桥施工的该部分工程造价为8266168.11元；2、办公楼土建及水电安装工程，该部分工程总造价3742351.2元，由于中航鑫公司对该部分工程提供的证人的书面证言与当庭证言并不相符且鲍广桥亦提供了相反证据反驳，而双方当事人又均不能提供其他证据予以证实各自的主张，一审法院按该部分工程总造价的50%酌定鲍广桥施工的该部分工程造价为1871175.6元；3、签证变更部分，该部分工程总造价1649510.11元，由于双方当事人亦不能提供证据证明哪部分签证变更是复工前，哪部分签证变更是复工后，一审法院亦按该部分工程总造价的50%酌定鲍广桥施工的该部分工程造价为824755.06元。至于附属管网工程，鲍广桥提供的证人证言证实该工程并非全部由其施工，鉴定结果确定鲍广桥施工的工程造价为1077104.76元，应当采信。以上工程造价合计12039203.53元，加上双方当事人无争议的1435462.36元（5＃厂房水电安装103383.82元＋5＃厂房消防喷淋351108.78元＋6＃厂房水电安装267301.77元＋7＃厂房水电安装265211.61元＋室外给水448456.38元），鲍广桥施工的工程造价共计13474665.89元。 关于已付工程款的数额问题，睢宁工业园管委会经鲍广桥支付工程款14607396元，其中包括原裕通建设集团南京分公司之前拖欠的工人工资及材料款3669696元、原拖欠工期补偿款450000元、代付朱某343000元、代付朱庆明66000元。其中原裕通建设集团南京分公司之前拖欠的工人工资及材料款3669696元，在天润公司、中航鑫公司、睢宁工业园签订《补充施工协议书》中，明确约定该款由中航鑫公司承担，而睢宁工业园管委会仍持有中航鑫公司的工程款未付，因此，该款不应作为鲍广桥的已付款。其中原拖欠工期补偿款450000元、代付朱某343000元、代付朱庆明66000元，因该款未经中航鑫公司认可，且“徐州天润工程和园区收付明细账”中对该款并无反映，因此，该款应当作为鲍广桥的已付款。睢宁工业园管委会向鲍广桥支付的工程款应当认定为10937700元。 关于工程款利息，涉案工程于2012年5月7日已竣工验收并交付使用，鲍广桥要求从2013年6月13日睢宁县建设工程质量监督站出具“工程情况说明”之日起算工程款利息，并不违反法律规定，一审法院予以支持。 综上，鲍广桥施工的工程造价为13474665.89元，其已收到的工程款10937700元，天润公司还应向鲍广桥支付工程款2536965.89元及利息。睢宁工业园管委会在天润公司不能给付上述款项时，由睢宁工业园管委会给付。 一审判决：一、天润公司于判决生效后十日内给付鲍广桥工程款2536965.89元及利息（利息计算方法：按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年6月13日起以2536965.89元为基数计算至实际给付之日止）；二、睢宁工业园管委会在天润公司不能给付上述款项时，由睢宁工业园管委会给付；三、驳回鲍广桥对中航鑫公司的诉讼请求；四、驳回鲍广桥对朱鹏举的诉讼请求；五、驳回鲍广桥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85188元，由天润公司负担20445元，鲍广桥负担64743元；鉴定费100000元，由中航鑫公司负担70000元，鲍广桥负担30000元。 各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、鲍广桥有无原告诉讼主体资格。2、如果鲍广桥有权向天润公司主张工程欠款，相应的利息天润公司应否支付。3、天润公司二审当庭提出对睢宁县审计局关于5—8号厂房、办公楼，道路附属工程竣工结算的审计意见所提出的异议以及对该审计意见确定后鲍广桥施工范围一审法院认定鲍广桥享有该审计意见确定的29870731元中的50%所提出的异议应否支持

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20445元，由上诉人徐州天润置业有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长施建红 审判员潘宾 代理审判员丁晓苏 二〇一七年六月九日 书记员汪亚玲

2017-06-09