上诉人唐县顺达建筑工程处（以下简称顺达工程处）因与被上诉人海铁路桥工程有限公司（以下简称海铁路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，山西省运城市中级人民法院作出（2014）运中商初字第87号民事裁定，驳回原告起诉。顺达工程处不服，上诉至本院。本院作出（2015）晋商终字第77号民事裁定，撤销原审裁定，指令运城市中级人民法院继续审理。运城市中级人民法院作出（2014）运中商初字第87号民事判决，顺达工程处不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顺达工程处的法定代表人赵书龙及其委托代理人韩涛，被上诉人海铁路桥公司的委托代理人潘彬彬、赵满喜到庭参加诉讼，本案现已审理终结

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原审法院查明：2006年1月12日、2006年4月24日、2006年9月21日、2008年4月28日、2008年5月23日，原告与被告签订了六份《建设工程施工合同》。六份合同的甲方均为山西海铁铁路工程有限公司（被告曾用名称），乙方均为唐县顺达建筑工程处。第一份合同是双方于2006年1月12日签订的，工程名称为＂山西运城市××路工程＂，工程内容：机场路道路立交及站前大道道路立交2包引道工程施工图所列范围，包括排水、路基、路面、桥梁及电力、交通工程等。承包方式：包工包料一次包死，承包价格为9280000元。该建设工程系被告海铁路桥公司从建设方运城市空港开发建设有限公司以12080000元中标价承包而来，被告承包后，设立工程项目部，由韩锐锋担任项目经理，由赵书龙带领唐县顺达工程处工人进行实际施工。最后，工程完工后，被告与建设方结算工程价款为7532331.4元。 第二份合同是2006年4月24日签订的，工程名称为＂邑北工业区安中路道路及排水工程＂，工程内容为：安中路遗留排水工程、道路工程、给水土建部分工程、电气土建部分。承包方式：包工包料包费用；承包价款：甲方留取2500000元，其余为原告总承包价格。该建设工程系被告海铁路桥公司经建设方山西运城经济开发区管理委员会同意，被告与三门峡市政公司协商取得该工程承包权，被告承包预算价为14868936元，被告承包后，设立工程项目部，由高世民担任项目经理，由赵书龙带领唐县顺达工程处工人进行实际施工。最后工程完工后，被告与建设方经运城市建信工程造价有限公司决算审核工程价款为11717809元，扣除其他人施工的费用2910000元，赵书龙带领工人施工的工程实际款额为8807809元。被告提出该项工程已支付给赵书龙和原告6342207元，原告对其中298000元提出异议，让被告出示相关票据，被告未能提供充分的支付证据，故该298000元应予以扣减，被告实际支付给赵书龙和原告工程款6044207元。 第三份合同是2006年9月21日签订的，工程名称为＂河东延长线以及八一湖大桥工程＂，工程内容为：运城市河东东街延长线道路工程及八一湖大桥工程施工图纸所有工程内容，包工包料方式，工程总价为人民币46218603.76元。该两处建设工程系被告海铁路桥公司从建设方运城市森林公园项目指挥部、运城经济技术开发区重点工程建设指挥部以2335.9万元和3057.71万元中标价承包而来，被告海铁路桥公司分别与建设方签订了建设工程施工合同，承包后，设立工程项目部，由韩锐锋担任项目经理，由赵书龙带领唐县顺达工程处工人进行实际施工。最后，工程完工后，被告与建设方结算工程价款为28350976.24元。 第四份合同是2008年4月28日签订的，工程名称为＂孝义市景观南路道路、排水工程＂，工程内容为：孝义市景观南路道路、排水工程施工图所包括的内容。承包方式：本工程采用＂包工料机消耗、包工期、包安全、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等＂的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和地方关系。施工中遇到的设计变更数量有增减时，由乙方报业主和监理单位申请批准，其费用由甲方予以调整。工程总包价为：甲方留取本工程总承包价的18.8％，其余为原告承包价格。工程总承包价以实际工程竣工决算为准。该建设工程系被告海铁路桥公司从建设方孝义市政府工程建设事务管理局以39880400元中标承包而来，被告承包后，设立工程项目部，由韩锐锋担任项目经理，由赵书龙带领唐县顺达工程处工人进行实际施工。最后，工程完工后，建设方经过孝义市财政投资评审中心评审，结算工程价款为46893441元。 第五份合同是2008年4月28日签订的，工程名称为＂孝义市景观南路二标段水库大桥工程＂，工程内容为：景观南路二标段-水库大桥工程使用图所包括的内容。承包方式：本工程采用＂包工料机消耗、包工期、包安全、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等＂的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和地方关系。施工中遇到的设计变更数量有增减时，由乙方报业主和监理单位申请批准，其费用由甲方予以调整。工程总包价为：甲方留取本工程总承包价的10％，其余为乙方承包价格。工程总承包价以工程实际竣工决算为准。该建设工程系被告海铁路桥公司以晋中路桥公司名义进行投标、中标，以39880491元中标价承包而来，被告承包后，设立工程项目部，由韩锐锋担任项目经理，由赵书龙带领唐县顺达工程处工人进行实际施工。最后，工程完工后，被告与建设方结算工程价款为15674229.84元。 第六份合同是2008年5月23日双方签订的，工程名称为＂山西省沿黄干线公路（改建）运城段工程，工程地点芮城县风陵渡境内（Ｋ150＋000至Ｋ167＋880）＂，工程内容为：Ｋ150＋000至Ｋ167＋880，长约17.88ＫＭ路基路面工程，技术等级为二级公路、沥青混凝土路面。承包方式：本工程采用＂包工料机消耗、包工期、包安全、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等＂的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和地方关系。施工中遇到的设计变更数量有增减时，由乙方报业主和监理单位申请批准，其费用由甲方予以调整。工程总包价为：留取本工程总承包价的10％，其余为乙方承包价格。工程总承包价以工程实际竣工决算为准。该建设工程系被告海铁路桥公司从修建业主运城市易亨达公路开发有限公司中标承包，中标价为37356499元，并与该业主签订了合同协议书，被告承包后，将该工程交由赵书龙的唐县顺达工程处负责进行实际施工。最后，工程完工后，被告与建设方运城市易亨达公路开发有限公司共同结算工程审核价款为评审价51277153元。工程施工过程中，建设方提供材料价值3663013元，扣除该材料款，实际工程价款为47614140元。另外，风陵渡开发区西南外环路道排工程，核减公路分局投资额10102618元后，原告实际施工的工程价款为3843880元，两项工程价款合计51458020元。 2013年元月24日，原、被告双方就六份合同项下的工程款问题签订了《协议书》，协议约定：被告先付给原告工程款650万元，将来长退短补；双方组织财务人员对账，对账期间原告不得采取投诉、举报等过激手段；如果双方60日内达不成最终协议，双方均可向人民法院起诉等条款。 原告的法定代表人赵书龙在签订六份合同时，知晓该六份合同中的工程均系被告方从建设方投标、中标所取得的承包权，自愿采取给被告留取部分费用，一次包死负责实际施工，工程完工后，原告给建设方出具结算报表，由建设方进行审核，最后予以结算。六份合同的签订是双方的真实意思表示，对双方具有约束力，且合同已全部履行完毕，六份合同的施工工程内容已全部完工交付使用，原、被告与建设方已对六份合同的工程价款进行结算。被告支付原告工程款情况如下： 第一份合同中标价12080000元，包死价为9280000元，实际结算工程价款为7532331.4元。按比例计算，原告应付被告工程款为5786426.77元（9280000元／12080000元ｘ7532331.4元）。被告已支付原告5259700元。 第二份合同预算价14868936元，被告与建设方实际结算工程价款为8807809元，按双方约定被告留取2500000元，按比例计算，被告留取2500000元／14868936元预算价＝16.81％×8807809元即1480592元，原告应得工程款为7327217元（8807809元-1480592元）。被告已付原告工程款为6044207元。 第三份合同包死价为46218603.76元，实际结算工程价款为28350976.24元，按比例计算，原告应付被告工程款为24296786.6元［46218603.76元／53936100元（23350000.9元＋30577100元）＝85.7％×28350976.24元）］，被告支付给原告21121395.75元中，有王致和打收条收取的500000元，不应计入付给原告的工程款项中，应予以扣减，被告实际支付原告工程款为20621395.75元。 第四份合同实际结算工程价款为46893441元。按双方合同约定，给被告留取本工程实际决算价46893441元的18.8％，即8815966.91元，剩余38077474.09元为原告的工程承包价款。 第五份合同实际结算工程价款为15674229.84元。按双方约定，给被告留取本工程实际决算价15674229.84元的10％即1567422.98元，其余14106806.86元为原告应得的工程承包价款。第四、五份合同被告共付给原告工程款为53668088元。 第六份合同实际结算工程价款为51458020元（其中沿黄路八标51277153元-3663013元＝47614140元；风陵渡西南外环路段道排工程3843880元）。按双方约定，给被告留取51458020元的10％，即5145802元。剩余46312218元为原告的工程承包价款。被告共付给原告工程款为50302242.45元。 以上六份合同被告应支付原告总价款为5786426.77元＋7327217元＋24296786.6元＋38077474.09元＋14106806.86元＋46312218元，共计135906929.32元。被告已实际支付了原告5259700元＋6044207元＋20621395.75元＋53668088元＋50302242.45元，共计135895633.2元。被告尚欠原告工程款为11296.12元。 以上为本案事实，有双方签订的六份建设工程施工合同及收、付款凭据在案佐证。 原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，原告与被告签订的六份《建设工程施工合同》是在双方自愿协商基础上达成的真实意思表示，对双方具有约定力。该六份建设工程施工合同不存在欺诈、胁迫等情形，应认定为有效。因六份合同项下的工程均为民生工程，被告具有承担永久性的质量保证义务。因赵书龙与被告公司原法定代表人王致和早有交往，赵书龙曾系被告公司的工作人员，被告与建设方签订了建设工程承包合同后，与赵书龙协商，将承包合同项下的工程交由赵书龙的唐县顺达工程处来完成，双方就该建设工程达成一致意见，由被告成立工程项目部，任命项目经理，指派技术人员进行管理、监督施工，赵书龙带领工人进行施工，原、被告之间并非真正意义上的转包关系。双方对每份合同项下的工程价格约定了包死价或给被告留取部分费用外，剩余工程款全部归原告，体现了当事人的意思自治。现在六份合同已全部履行完毕，亦竣工投入使用，六份合同工程均系基本建设工程，经过相关部门审计审核，全部进行了结算。按实际结算价格，扣除双方约定给被告留取的部分后，剩余135906929.32元为原告实际应得工程价款数额。现被告实际支付给原告135895633.2元，被告尚欠原告工程款11296.12元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因双方合同中约定了工程价款，且建设方对工程价款经过审计审核，已与被告进行结算支付。现原告提起诉讼，以其所干工程不够成本价为由，提出工程成本鉴定申请，该申请不符合法律规定，不予支持。原告提出的六份合同违反法律规定属非法转包应为无效，应依工程成本鉴定结果判令被告支付工程款的请求，理据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）被告海铁路桥工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告唐县顺达工程处工程款11296.12元；（二）驳回原告唐县顺达工程处的其他诉讼请求。 顺达工程处不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审判决认定涉案六份施工合同有效，在认定事实与适用法律上均有错误。理由如下：1、涉案六份施工合同均因顺达建筑工程处不具备施工资质而无效。顺达建筑工程处与海铁路桥公司分别于2006年1月11日、2006年4月24日、2006年9月21日、2008年4月28日、2008年5月23日签订了6份《建设工程施工合同》。6份《建设工程施工合同》中的实际施工人顺达建筑工程处不具有建筑施工企业资质。依据《建筑业企业资质等级标准》规定，建筑施工企业的资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包企业资质等级标准包括12个标准、专业承包企业资质等级标准包括60个标准、劳务分包企业资质标准包括13个标准。《建筑法》第二十六条规定，＂承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程＂。《建筑法》第二十九条第三款规定＂禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位＂。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《最高法院工程司法解释》）第一条第一款规定，＂建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的＂。基于上述法律规定，因总承包单位海铁路桥公司将涉案施工项目发包给不具备施工资质的顺达建筑工程处施工，故海铁路桥公司与顺达建筑工程处签订的6份《建设工程施工合同》，显然属于无效合同。2、涉案六份施工合同因工程转包无效。涉案六份施工合同均约定，海铁路桥公司将其经过招投标承揽的全部施工任务，以包工包料的形式转包给顺达建筑工程处施工，海铁公司不履行施工义务，仅收取固定比例的管理费。双方签订的六份施工合同完全符合工程转包的特征。《建筑法》第二十八条规定＂禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人＂。《最高院工程司法解释》第四条规定，＂承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效＂。因此，顺达建筑工程处与海铁路桥公司签订的6份《建设工程施工合同》，因路桥公司非法转包应当被认定为无效合同。此外，海铁路桥公司承揽的争议工程项目均为国有资金投入的建设项目，海铁路桥公司将经过招投标承揽的施工项目，非法转包给不具有施工资质的顺达建筑工程处施工，违反了《招标投标法》，其对于施工合同的无效负有主要过错责任。一审判决认定涉案6份《建设工程施工合同》为有效合同属于明显错误，二审法院应当纠正。 （二）一审对于工程价款结算处理结果认定事实错误，违反法律规定。本案的基本事实是：1、施工合同无效；2、全部施工任务均由顺达建筑工程处包工包料完成，施工项目已经验收合格投入使用；3、施工合同约定的工程价款过低，如果完全按照施工合同的约定结算工程款，会导致顺达建筑工程处所得工程款不足以摊销施工成本，发生严重亏损；4、施工合同约定海铁路桥公司取得的非法管理费过高，其取得的非法所得款额之中，包括了顺达建筑工程处应当得到的部分施工成本。本案的主要争议焦点是：在施工合同无效的前提下，如何依据争议案件的上述基本事实，结算工程价款。顺达建筑工程处主张是：鉴于海铁路桥公司已经与建设单位完成了工程结算并取得了全部工程款，建设单位作出的工程结算评审报告中的施工成本应当归顺达建筑工程处所有，利润、税金可以归海铁公司所有。顺达建筑工程处的此项主张，符合《合同法》关于合同无效之后的返还原则，一审法院理应支持。 一审法院完全按照无效施工合同约定结算工程价款的错误之处在于：1、过高地保护了海铁路桥公司的非法所得。一审法院在认定海铁路桥公司取得的费用时，除了将国家审计部门审核确认的＂工程结算总额＂这一＂数字＂做为认定费用的基础以外，对于构成审计结算金额中的各个费用项目（如人工费、材料费、机械使用费、现场管理费、企业管理费、劳动保险费、财务费用、安全及文明施工费、定编费、利润、税金及其他费用项目等）完全不予考虑、认定、采纳，而是按照无效合同中未经任何测算、没有任何依据的一个百分比或一个固定数字按比例缩减计算出海铁路桥公司向顺达建筑工程处收取的费用。完全无视国家建设部及工程造价管理部门对工程结算中各项费用构成的相关规定，在进行费用认定时没有依据工程造价管理部门发布的相关定额、法规（如《公路基本建设工程概算、预算编制办法交公路发［1996］612号》；《公路预算定额》1996；《山西省市政工程预算定额》2000及相关费用定额；《山西省市政工程消耗量定额》2005及相关费用定额；《山西省建设及装饰工程预算定额》、《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500-2008）等）进行详细测算，故意忽略了工程的施工成本，过高地保护了海铁路桥公司的非法所得。 一审判决认定，第一份施工合同项下为山西运城市××路工程，经国家审计部门审核确认工程结算价款为7532331.40元，海铁路桥公司应支付顺达建筑工程处工程款为5786426.77元，扣留工程款数额为7532331.40元-5786426.77元＝1745904.63元。而依据国家审计部门审核确认的工程审核定案表或审核报告书、以及《工程结算书》中包含的详细费用项目，据实进行分析汇总，得到本工程的施工成本应为6662700.79元。如果将企业管理费、文明施工增加费、劳动保险费、财务费用、定编费、税金以及所有的工程利润等费用全部预留给海铁路桥公司，海铁路桥公司预留的费用为7532331.40-6662700.79＝869630.6ｌ元。因此一审判决过高地保护了海铁路桥公司非法所得1745904.63元-869630.61元＝876274.02元。 一审判决认定，第二份施工合同项下为邑北工业区安中路道路及排水工程，经国家审计部门审核确认工程结算价款为8807809.00元（已扣减铺油款2910000元），海铁路桥公司应支付顺达建筑工程处7327217元，扣留工程款数额为8807809.00元-7327217元＝1480592元。而依据国家审计部门审核确认的工程审核定案表或审核报告书、以及《工程结算书》中包含的详细费用项目，据实进行分析汇总，得到本工程的施工成本应为7797059.48元。如果将企业管理费、文明施工增加费、劳动保险费、财务费用、定编费、税金以及所有的工程利润等费用全部预留给海铁路桥公司，海铁路桥公司预留的费用为8807809-7797059.48＝1010749.5ｌ元。因此一审判决过高地保护了海铁路桥公司的非法所得1480592元-1010749.51元＝469842.49元。 一审判决认定，第三份施工合同项下为河东延长线及八一湖大桥工程，经国家审计部门审核确认工程结算价款为27376900.09元（结算额包括八一湖大桥工程前期补偿费用518803.84元，并扣减了人行道铺砖1492879.99元），海铁路桥公司应支付顺达建筑工程处24296786.6元，扣留工程款数额为27376900.09元-24296786.6元＝3080113.49元。而依据国家审计部门审核确认的工程审核定案表或审核报告书、以及《工程结算书》中包含的详细费用项目，据实进行分析汇总，得到本工程的施工成本应为24592016.15元。如果将企业管理费、文明施工增加费、劳动保险费、财务费用、定编费、税金以及所有的工程利润等费用全部预留给海铁路桥公司，海铁路桥公司预留的费用为27376900.09-24592016.15＝2784883.94元。因此一审判决过高地保护了海铁路桥公司的非法所得3080113.49元-2784883.94元＝295229.55元。 一审判决认定，第四份及第五份施工合同项下为孝义市政工程，经国家审计部门审核确认工程结算价款为46893440.67＋15674228.84＝62567669.51元，海铁路桥公司应支付顺达建筑工程处38077474.09＋14106806.86＝52184280.95元，扣留工程款数额为62567669.51元-52184280.95元＝10383388.56元。而依据国家审计部门审核确认的工程审核定案表或审核报告书、以及《工程结算书》中包含的详细费用项目，据实进行分析汇总，得到本工程的施工成本应为54313922.55元。如果将企业管理费、文明施工增加费、劳动保险费、财务费用、定编费、税金以及所有的工程利润等费用全部预留给海铁路桥公司，海铁路桥公司预留的费用为62567669.51-54313922.55＝8253746.96元。因此一审判决过高地保护了海铁路桥公司的非法所得10383388.56元-8253746.96元＝2129641.60元。 一审判决认定，第六份施工合同项下为沿黄公路八标及风陵渡市政工程，经国家审计部门审核确认工程结算价款为51277153-3663013＋3843880＝51458020元，海铁路桥公司应支付顺达建筑工程处46312218元，扣留工程款数额为51458020-46312218＝5145802元。而实际经国家审计部门审核确认工程结算价款应为51277153＋3843879.59＝55121032.59元。 一审法院将材料款3663013元从海铁路桥公司应付款中扣除（详见一审判决书第78页第1行），系认定事实错误。海铁路桥公司未提供任何证据证明该款由建设单位支付，建设单位的结算审核意见中也未记载存在该扣款事项，并且顺达建筑工程处主张的海铁路桥公司己付工程款中包含该款。依据《民事诉讼法》第六十四条规定＂当事人对自己提出的主张，有责任提供证据＂之规定，海铁公司应当承担举证不能的法律后果，二审法院对此应予纠正。 另依据国家审计部门审核确认的工程审核定案表或审核报告书、以及《工程结算书》中包含的详细费用项目，据实进行分析汇总，得到本工程的施工成本应为51985899.98元。如果将企业管理费、文明施工增加费、劳动保险费、财务费用、定编费、税金以及所有的工程利润等费用全部预留给海铁路桥公司，海铁路桥公司预留的费用为55121032.59-51985899.98＝3135132.61元。因此一审判决过高地保护了海铁路桥公司的非法所得5145802元-3135132.61元＝2010669.39元。 综上，一审法院判决过高支持海铁路桥公司获取除了企业管理费、文明施工增加费、劳动保险费、财务费用、定编费、税金以及所有的工程利润之外的非法利润合汁5781657.05元，并错误扣减了3663013元的材料款，两项共计9444670.05元，这部分工程款属于顺达建筑工程处的施工成本，二审法院应当将该部分工程款判决归顺达工程处所有。 2、鉴于争议施工合同约定的工程价款过低，一审判决完全按照无效施工合同的约定结算工程款，导致顺达建筑工程处所得工程款不足以摊销施工成本，发生严重亏损。 3、一审判决不支持顺达工程处提出的保护施工成本的主张，不符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：＂合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿＂。建设工程施工合同无效之后的折价补偿，就是应当补偿实际施工人的施工成本。 《建设工程司法解释》第二条之所以规定＂参照＂无效合同约定进行结算，而不是完全＂按照＂无效合同约定进行结算的原因，就是因为转包合同和违法分包合同中约定的工程价款往往低于施工成本。在这种情况下，如果仍然＂按照＂无效合同的约定结算工程价款，一方面会使实际施工人得到的工程价款不足以摊销施工成本，造成严重亏损；另一方面，会使转包人和违法分包人取得过高地非法利益。因此，本案一审判决完全按照无效施工合同的约定，结算工程价款，不符合上述法律规定。鉴于建设单位已经就涉案工程结算数额分别作出了审核意见，并且已经按照审核意见向海铁路桥公司支付了工程款。依据该审核意见，能够计算出顺达建筑工程处的施工成本。一审中，顺达建筑工程处申请法院对于建设单位作出的＂结算审核意见＂中施工成本进行鉴定，但是一审法院不予准许，导致争议案件施工成本数额没有查清。现顺达建筑工程处要求按照建设单位工程结算审核意见中施工成本主张工程款，将全部工程利润归海铁路桥公司所有，符合合同法第五十八条规定的无效合同的返还原则，也符合公平原则。恳请二审法院支持上诉人的上诉主张。 （三）一审判决对于被上诉人已付款数额认定错误。一审法院认定海铁路桥公司已支付顺达建筑工程处工程款共计135895633.2元，其中认定错误的款项如下：1、关于八一湖大桥至东外环道路联通工程（海铁路桥公司称河东延长线工程）争议款项1127740.6元，包括：（1）管道款差额44435元。就该部分差额，海铁路桥公司未提供顺达建筑工程处认可签字认可的证据，仅仅提供了其单方制作的证据，不具有证据的真实性、关联性与合法性效力，故该款不能作为其已付款。（2）海铁路桥公司《河东东街延长线道路工程拨付赵书龙明细表》中第1项结转06年排水工程12000元，其未提供任何顺达建筑工程处签认的证据。该证据属于海铁路桥公司单方制作的证据，不具有证据的真实性、关联性与合法性效力，故法院不能依据该无效证据认定海铁路桥公司已付款。（3）关于海铁路桥公司主张顺达建筑工程处应当承担税金1071305.6元。首先，海铁路桥公司作为工程名义上承包人，缴纳税金是其法定义务，故该款应当由其承担。其次，海铁路桥公司未提供其缴纳ｌ071305.6元税金的证据，故该款不能作为其已付款。2、关于顺达建筑工程处支付的孝义景观南路一、二标段承兑汇票贴现损失600500元的问题。对于该损失（详见顺达建筑工程处一审证据四十四），顺达建筑工程处提交的证据已经充分说明该损失事实存在，并且海铁路桥公司在第一次开庭质证时对于该损失实际发生并不持异议。因海铁路桥公司不履行向顺达建筑工程处支付现金的义务，其给付顺达建筑工程处的承兑汇票只能通过贴现使用，故该承兑汇票贴现损失系因其原因造成，故该损失应当由其承担，从其已付顺达建筑工程处工程款中扣除。3、关于顺达建筑工程处替海铁路桥公司垫付孝义景观南路一标及二标工程税金2733433.63元的问题（详见顺达建筑工程处一审证据四十三）首先，海铁路桥公司第一次开庭时质证意见认为，孝义景观一标、二标工程税金数额为2740971.01元，该税金是赵书龙缴纳的。因赵书龙是顺达建筑工程处的法定代表人，其缴纳税金系履行职务行为，视同顺达建筑工程处缴纳。其次，顺达建筑工程处提交的证据充分证明该2733433.63元税金是其缴纳的，理由如下：（1）关于2008年7月10日票面金额为410769.0ｌ元税金，海铁路桥公司证据材料五第98页第2008年11月5日第41号明细分类账记载：＂赵书龙交现金付税款410769.01元＂，此外，海铁路桥公司证据材料五第142页、第143页也记载了该事实，证明顺达建筑工程处缴纳了税金。（2）关于2008年8月19日现金缴款单（税金）334500元、2008年8月19日现金缴款单（税金）67500元、2008年10月10日税票100350元，海铁路桥公司于2015年4月2日开庭时已经认可税金是顺达建筑工程处缴纳的。（3）关于2008年10月6日税票88642.5元、2008年10月6日税票67500元、2008年10月10日税票67500元、2009年7月6日税票190869.05元、2009年8月25日税票162750元、2009年8月25日税票3000元、2010年6月7日税票2222.64元（民兵预备役）、2010年6月7日税票为1623.66元（民兵预备役）、2010年6月7日税票金额为123912.18元，以上税票原件均由顺达建筑工程处持有，足以证明上述税票中税金是顺达建筑工程处缴纳的。（4）关于2010年2月1日税金102150元，海铁路桥公司证据材料五中第169页记载赵书龙借支102150元，用于（缴纳）孝义景观南路税款，证明税金是顺达建筑工程处缴纳的。（5）关于2011年7月4日税款592176.36元、2011年7月4日税款94694.63元、2011年7月4日税款55855.46元、2011年7月4日税款418.14元共计743144.59元。海铁路桥公司证据材料五第98页明细分类账中倒数第2行，2011年7月22转6记载：＂赵书龙付税款743144.55元＂，被上诉人证据材料（未编号）第41页、第42页、第43页、第44页附以上述税票复印件，和顺达建筑工程处主张的税票一致，证明税金是顺达建筑工程处缴纳的。（6）关于2010年5月12日劳保基金227000元、2010年5月12日劳保基金4万元，海铁路桥公司证据材料五中第174页、第175页附以该两张税票复印件，和顺达建筑工程处主张的税票一致，证明该劳保基金是顺达建筑工程处缴纳的。综上，该税金以及劳保统筹费用等2733433.63元系海铁路桥公司应当向第三方缴纳的款项，顺达建筑工程处替海铁路桥公司垫付了上述款项，故该款应当从海铁路桥公司主张的已支付的工程款中扣除。 （四）一审判决对于海铁路桥公司欠付工程款数额认定错误。依据涉案工程建设单位作出的工程款结算审核报告，建设单位审计的工程结算款金额共计161405742.45元（一亿六千一百四十万零五千七百四十二元四角五分），其中属于施工成本的数额为145351598.95元（一亿四千五百三十五万一千五百九十八元九角五分），海铁路桥公司已支付顺达建筑工程处工程款数额为131433957.37元（一亿三千一百四十三万三千九百五十七元三角七分），尚欠顺达建筑工程处工程款（施工成本）13917641.58元（一千三百九十一万七千六百四十一元五角八分）。 （五）一审判决未支持顺达建筑工程处工程欠款利息，系认定事实与适用法律错误。依据《最高院工程司法解释》第十七条规定：＂当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款计息＂，第十八条规定：＂利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。＂鉴于海铁路桥公司已经实际使用工程，故其应当自工程交付之日起，以法院最终认定的工程欠款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，向顺达建筑工程处支付欠款利息。暂计至2014年6月30日，海铁路桥公司欠款利息数额为7228515.23元。（详见顺达建筑工程处证据四十五，利息计算表） 综上所述，顺达建筑工程处请求二审法院在查明本案事实的基础上，纠正一审判决中错误的事实，依法改判，支持顺达建筑工程处的上诉请求。请求判令：1、请求依法撤销判决第二项，改判确认顺达建筑工程处与海铁路桥公司分别于2006年1月11日、2006年4月24日、2006年9月21日、2008年4月28日、2008年5月23日签订的6份《建设工程施工合同》无效；2、请求依法撤销判决第一项，改判海铁路桥公司支付顺达建筑工程处工程款13917641.58元，并支付利息7228515.23元；3、一审、二审诉讼费由海铁路桥公司承担。 海铁路桥公司答辩称：（一）一审涉案六份合同是在双方自愿协商基础上达成的真实意思表示，对双方具有约束力。上诉人请求确认和答辩人分别于2006年1月11日、2006年4月24日、2006年9月21日、2008年4月28日、2008年5月23日签订的6份《建设工程施工合同》无效，其理由是因该6份《建设工程施工合同》，违反《建筑法》第26条、第28条、第29条第3款，及《最高法院工程司法解释》第1条第1款、第4条，应属无效合同，该上诉理由无事实根据和法律依据：1、本案诉争的6份合同性质属于答辩人与赵书龙签订的内部承包，合同项上的权利义务均具有上下隶属的管理关系，其不符合平等主体之间发生的民事法律关系，赵书龙既是上诉人的法定代表人，亦是答辩人公司的员工，2005年7月赵书龙带答辩人员工在邑北工业区安中路道路及排水工程施工时，由赵提出该工程由他个人实施内部承包，为便于赵对工地的人、材、物管理，同时兼备责、权、利的原则，确定承包形式为工程的人、材、机、税等直接费用和赵个人报酬，答辩人对工程技术、质量实施管理并留取管理费用的方法进行承包（由此补签了2006年1月合同），该种企业内部承包方式并不违反法律规定，而且劳动部门明确了企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。从合同内容上讲，该6份合同中上下隶属明确，劳动法律关系特征明显，至于合同乙方为什么会是上诉人即唐县顺达建筑工程处，只是赵书龙为便于在工程中接受款项清晰，上诉人仅是名义上的合同一方，而实际合同的当事方应认定为赵书龙，赵书龙与答辩人之间的劳动关系均有证据予以证实。2、即便上诉人作为合同一方与答辩人签订了涉案的6份合同，但该6份合同也并非真正意义上的转包关系，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。早在1992年建设部颁发的建施（1992）189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为，而6份合同所涉及的工程在施工过程中，答辩人是否具有不履行合同约定的责任和义务的行为，才是构成转包行为的关键所在，那么从6份合同中可以看到，答辩人自始没有脱离与原发包人所签订的合同中约定的责任和义务，这也是为什么本案涉及的工程项目能验收合格并投入使用的基础，因为，本案涉及的6份合同中，答辩人作为甲方的责任包括了＂对工程质量进行核定，要求乙方对不合格工程进行返工或返修；要求乙方施工期间接受甲方及监理工程师的技术指导；要求乙方制定安全措施＂等等，而且答辩人对工程质量承担了永久性的质量保证义务，并且也在驻地派驻了项目经理，指派技术人员进行管理，监督施工，得以严格按原发包人的要求完成施工工程并保证工程质量，答辩人与上诉人之间签订合同的行为并不构成法律规定的转包关系，所以，上诉人主张该6份合同为转包关系的主张不应支持。3、上诉人营业执照的经营范围不具备承包上述六个工程的资质，而且根据《建筑市场管理规定》、《山西省建筑市场管理条例》规定，上诉人作为省外单位或个人来本省从事承包，应当到建设部门办理注册登记，如果法院认定转包事实成立意味着将由没有资质、注册资金50万元的上诉人承担无法估量的法律后果。4、山西省高级人民法院（2015）晋商终字第77号民事裁定书也未认定6份《建设工程施工合同》系转包法律关系，裁定认为在必要时可追加赵书龙本人参加本案诉讼，从而否定了转包法律关系。 （二）6份《建设工程施工合同》约定的工程价款应认定为系＂固定价＂的一种方式，充分体现了双方之间的契约自由精神。上诉人依据《合同法》第62条第二款规定，认为与答辩人所签合同中工程价款约定不明确，从而主张要求答辩人按成本价给付上诉人工程款，其主张没有任何事实依据。 ｌ、根据上诉人的上诉状第4页一第6页内容，上诉人根据国家审计部门对6份合同的工程项目审核确认的工程结算价款总额，又根据审核确认的工程审核定案表或审核报告书、工程结算书中包含的详细费用项目，据实进行分析汇总，因此得出各个工程施工成本的数额，并以工程施工成本作为答辩人应付的金钱数额，答辩人认为此种方法着实荒谬。因为，成本核算是会计学中最复杂的工程，不同的企业，其生产过程有不同的特点，其成本管理的要求也是不一样的，单从建筑项目讲，对项目成本的管理控制是降低成本的关键。而上诉人在签订合同时就应该知道赔钱的买卖不做的道理，但是，上诉人不仅仅是只干了一个工程，而是干完一个工程又再干第二个工程直至干完7个工程，难道第一个工程赔钱后，上诉人还能干之后的6个工程吗？上诉人的＂据实进行分析汇总＂又是如何＂据实＂呢？所以，现上诉人以其所干工程不够成本价并且以所谓的＂成本价＂为依据，主张答辩人再次给付工程款，实为恶意诉讼。退一步讲，即使上诉人所干工程不够成本，也是上诉人在管理控制降低成本中无能，造成此种情况与答辩人无关，更与双方之间签订的《建设工程施工合同》无关。 2、答辩人与上诉人所签订的6份《建设工程施工合同》均对双方应该获取的合同价约定明确，双方对各合同中应得合同价格包括固定价格和按比例留取两种方式，而且答辩人每次按合同最终的工程审核结果持续向上诉人支付工程价款，而作为上诉人从2006年开始签订第1份合同起到2008年时长两年期间共签订6份合同，而且每份合同不外乎按包死价或按比例留取两种方式与答辩人结算，直到2013年元月24日答辩人与上诉人达成《协议书》之前，上诉人以答辩人市政工程资质虚假为要挟，同时以投诉举报等手段胁迫答辩人与之达成《协议书》，此举无非是想推翻双方确定的＂包死价或按比例留取＂工程款的约定。答辩人认为，6份合同系双方自愿达成，也充分体现了各方的真实意思表示，合同对双方应得价款约定明确，而且合同都履行完毕，并且基本建设工程全部投入使用，上诉人提出按施工成本价格给付或对成本价进行鉴定等要求，严重违反《合同法》第4条、第8条的基本原则。 3、2013年元月24日签订的《协议书》无效，该协议书成立的原因，答辩人已有前述，此协议书是在答辩人受到胁迫而达成的，并非答辩人真实意思表示，而且胁迫的客观事实已经反映在《协议书》内容中，答辩人不再赘述。 4、上诉人认为一审法院过高的保护了答辩人的＂非法所得＂，首先，答辩人按合同约定取得的利益合情合理，不违背法律规定，一审法院依据合同约定的包死价或按比例留取价款的方式，根据各工程审核结果及上诉人已收款额认定本案符合法律规定。其次，假设合同因无效返还财产，那也是答辩人与原发包人之间另案处理的法律关系，也不可能返还给上诉人，更何况上诉人从答辩人处取得的款额也应一并返还才对，上诉人此种法律理解缺乏逻辑。 （三）答辩人已付清上诉人的应得款。七处工程经各自建设方，答辩人和上诉人参与的评审总额为165289820.07元，按照与上诉人的约定，答辩人应留取23177774.68元，上诉人应得135539032.39元，答辩人已付给上诉人136693633.20元，多向上诉人支付11546000.81元。 （四）上诉人主张利息无事实根据和法律依据。 ｌ、答辩人虽然未提出上诉，但根据答辩人给付上诉人的工程款已然超付了上诉人应得的款额，而且6份《建设工程施工合同》中并未约定利息，上诉人依据《最高院工程司法解释》第17条规定向答辩人主张利息是理解错误，规定中＂当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款计息＂，该司法解释是对合同中＂利息约定＂条款中＂利息计付标准＂进行的规范，也就是说合同中约定了利息条款，但合同双方对＂利息计付标准＂约定不明确才适用该条规定，如果合同中并没有相关的利息条款约定，何谈利息计付标准？ 2、上诉人要求答辩人承担汇票贴现的利息损失于法无据。首先，上诉人接收承兑汇票是自愿行为；其次，上诉人没有贴现的事实；第三，汇票尚未到期前办理贴现是出让人对票据实体权利的放弃，也就是说如果上诉人接受汇票后，在汇票到期后办理承兑不仅不会损失本金，还会依票得到利息。所以，上诉人的主张毫无理据。 综上所述，因双方合同中约定了工程价款，且建设方对工程价款经过审计审核，已与答辩人进行结算支付，答辩人依约向上诉人支付了其应得价款，而上诉人却提起诉讼，以其所干工程不够成本价要求按成本价支付，其主张毫无根据，请求二审法院查清案件事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费147474元由上诉人唐县顺达建筑工程处负担。 本判决为终审判决

审判长王永胜 审判员吴捷慧 代理审判员丁勇虎 二○一七年三月二十一日 书记员冯春燕

2017-03-21