上诉人龙学海与被上诉人陈仲全、重庆市鑫垚房地产开发有限公司（以下简称鑫垚房地产公司）、杜勇申请执行人执行异议之诉纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年8月13日作出（2015）渝五中法民初字第00231号民事判决，龙学海对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日审理了本案，龙学海的委托代理人王洪、曾飞洋，鑫垚房地产公司及杜勇的委托代理人张昊，陈仲全参加诉讼。本案现已审理终结

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一审法院审理查明：2011年6月24日，鑫垚房地产公司与龙学海签订《借款合同》和《抵押合同》，约定：龙学海借款800万元给鑫垚房地产公司用作经营周转；由鑫垚房地产公司以其拥有的位于永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”建筑面积4446.3ｍ2的预售房屋作为抵押物，对800万元债务提供抵押担保。杜勇、陈静、陈彪与龙学海签订《保证合同》，约定杜勇、陈静、陈彪以连带责任方式为鑫垚房地产公司的800万元债务提供保证担保。同日，龙学海就前述抵押物办理了抵押登记，并取得永川区房地证（押）2011字第Ｄ40376号重庆市房地产权证。2011年6月27日，重庆市大渡口公证处出具（2011）渝渡证字第21615号《具强制执行效力的债权文书公证书》，赋予前述《借款合同》强制执行效力。 2011年6月24日、29日，龙学海分三次将合计800万元款项支付至鑫垚房地产公司指定账户。2013年10月11日，龙学海与鑫垚房地产公司、杜勇、陈静、陈彪签订《还款协议》，确认截止2013年10月23日，鑫垚房地产公司尚欠龙学海借款本息588.24万元等内容。同日，重庆市大渡口公证处出具（2013）渝渡证字第8681号《具强制执行效力的债权文书公证书》，赋予《还款协议》强制执行效力。2014年4月17日，重庆市大渡口公证处出具（2014）渝渡证字第2775号执行证书，内容为：申请执行人龙学海，被执行人鑫垚房地产公司、杜勇；执行标的（1）本金480万元；（2）至2013年10月23日止，利息108.24万元；（3）2013年10月24日起至债务清偿之日止按月1.86%计息。该执行证书发生法律效力后，龙学海向本院申请强制执行。2014年7月8日，本院作出（2014）渝五中法公执字第00539号执行裁定书，查封鑫垚房地产公司名下位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”包括1-5-6号在内的29套房屋。 另查明，2014年5月20日，陈仲全与鑫垚房地产公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定陈仲全购买鑫垚房地产公司开发的、位于重庆市永川区南大街兴南路129号“诗韵兰庭”1-5-6号房屋，建筑面积100.31平方米，总成交金额290899元。同日，陈仲全向鑫垚房地产公司支付房款290899元；陈仲全与重庆豪居物业管理有限公司（以下简称豪居物管公司）签订物业管理服务协议。此后，豪居物管公司曾多次向陈仲全出具物业服务费收据。截止2015年7月22日，陈仲全在重庆市永川区无房地产产权登记记录。 再查明，在重庆市永川区南大街兴南路129号“诗韵兰庭”1-5-6号房屋被本院依法查封后，陈仲全以其已支付完全部房款并实际占有房屋为由，向本院提起执行异议，要求中止对本案房屋的执行。本院于2014年12月15日作出（2014）渝五中法执异字第00857号执行裁定书，中止对位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”1-5-6号房屋的执行。 龙学海遂提起本案诉讼，请求：1.判令许可对位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”项目1-5-6号房屋的执行；2.本案诉讼费用由陈仲全、鑫垚房地产公司及杜勇承担。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，龙学海与鑫垚房地产公司签订的《借款合同》和《抵押合同》是双方真实意思表示，符合相关法律规定，应属有效。龙学海按约出借了相应款项给鑫垚房地产公司，并依法办理了抵押登记，自2011年6月24日起取得位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”1-5-6号房屋的抵押权，应受法律保护。但在本院查封涉案房屋前，陈仲全与鑫垚房地产公司签订了商品房买卖合同并支付了全部价款，在本院指定期限内，陈仲全亦已举证证明涉案房屋系其唯一住房，因此陈仲全就涉案房屋所主张的权利足以排除龙学海的执行申请。 综上所述，龙学海的诉讼请求不能成立，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百一十三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：驳回龙学海的诉讼请求。本案案件受理费80元，由龙学海负担。 龙学海不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销一审判决，依法支持龙学海的诉讼请求。2.本案诉讼费由陈仲全、鑫垚房地产公司、杜勇承担。主要事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）陈仲全与鑫垚房地产公司签订的《重庆市商品房买卖合同》应为无效。龙学海就案涉房屋办理抵押登记在该《重庆市商品房买卖合同》签订之前，未经抵押权人龙学海同意，陈仲全亦未代鑫垚房地产公司清偿债务消灭抵押权。案涉房屋的买卖行为无效。（2）陈仲全无充分证据证明其已支付全部购房款。虽然陈仲全举示了鑫垚房地产公司出具的收款收据，但没有举示相应的银行汇款凭证或银行取款凭证，不能证明其支付购房款的事实。（3）陈仲全举示的无房证明所涉及的区域仅有身份证地址所在区县或案涉房屋所在区县，并不能证明案涉房屋系其唯一住房。2.陈仲全对未办理产权过户登记手续具有过错。案涉房屋不能办理过户登记手续的原因是该房屋在2011年6月24日已办理抵押登记，抵押登记已经公示，陈仲全作为具有完全民事权利能力及行为能力的人，在购房时理应知晓案涉房屋当时的实际情况，且《重庆市商品房买卖合同》也明确约定了合同备案登记及产权登记事项。陈仲全购房已达3年多未办理产权过户登记，据此，可以推断陈仲全在明知案涉房屋被抵押的情况下购买，其对未办理过户登记手续具有过错。 陈仲全答辩称：陈仲全与鑫垚房地产公司签订的《重庆市商品房买卖合同》是有效的。陈仲全已支付了全部购房款，且所购买的房屋是其唯一住房。 鑫垚房地产公司及杜勇答辩称：陈仲全对案涉房屋支付了全部购房款。购房者是在不知抵押的情况下购买的房屋，现在房屋已经交付了。陈仲全出具的无房证明是属实的。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相同

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由龙学海负担。 本判决为终审判决

审判长徐宾 代理审判员周倩 代理审判员黄巍 二〇一五年十二月十五日 书记员文婷婷

2015-12-15