上诉人河南省建设集团有限公司（以下简称河南建设集团）与上诉人神华国华孟津发电有限责任公司（以下简称孟津发电公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南建设集团于2012年8月30日向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、孟津发电公司支付拖欠工程款41953986元、利息5059942.06元（2010年9月25日至2012年8月20止），2012年8月21至实际付款日的利息另计；二、诉讼费由孟津发电公司承担。原审法院于2014年10月24日作出（2012）洛民二初字第28号民事判决。河南建设集团和孟津发电公司均不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南建设集团委托代理人吴建、王贺平，孟津发电公司委托代理人郝利、夏煜鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原审法院查明：2007年11月26日，河南建设集团与孟津发电公司（当时名称为华阳电业有限公司），双方签订了《工程合约书》。该合同约定：工程名称为华阳（洛阳）孟津电厂公用区土建工程，工程编号为ＭＴ0ＳＡ010，施工日期自2007年12月1日起至2009年6月30日止共578天，工程承揽金额为人民币3380万元。该合同工程范围条款中约定：“1、本案为洛阳孟津电厂2×600ＭＷ配套公用区土建工程，采概算编列发包，日后依施工图面修正预算，办理工料变更。2、公用区除冷却塔、室内煤场主体结构外，所有土建均属本工程：（1）施工范围包括输煤栈桥、翻车机区、碎煤区、转运站、入厂煤采样区、厂内油、水处理设施、燃油区、资料仓库、正式道路与排水沟等；与钢筋混凝土厂房相连接屋顶钢构及彩钢制装亦属本案施工范围。（2）施工内容详见合同报价项目，钢筋、混凝土由业主方供料，其余均由承包商自带料施工。7、工程施工中若有变更，承包商须无条件予以配合，工作量经本公司核查后，办理工料变更。”该合同第八条保固保证要求约定：须保固，保证方式为河南建设集团应签具工程保固书，保固期限自孟津发电公司通知河南建设集团全部工程完工验收合格开立发票日起算1年，工程完工验收呈准，河南建设集团应缴交与工程承揽总价之5%等值之保固保证金。该合约书第十四条对扣款事项予以了约定。该合约书的附件中对河南建设集团施工的项目、工程量及单价均作出了明确约定。从2008年4月起至2010年9月25日，河南建设集团陆续完成2×600ＭＷ机组汽车衡、生活消防蓄水池、传达室等40项工程，有开工报告和竣工报告为证。河南建设集团于2012年5月22日出具了工程保固书，该保固书中显示保固期限自2012年5月17日起至2013年5月17日止。 因河南建设集团实际施工超出了原《工程合约书》约定的范围，河南建设集团于2011年7月17日向孟津发电公司递交了工程报价通知单，该报价通知单中显示工程金额为16828015元。该报价单的报价说明部分称：1、本报价单中各项汇总合计追加量为16828015元。2、本报价单中所列差异量较大项目汇总合计另行追加量为10739297元。3、本报价单中未编列的新增项目汇总合计后，应追加量为8300812元。4、上述各项追加总量为35868124元，详见报价单及报价函附表。5、以上未含变更及签证单追加量。孟津发电公司于2011年7月19日回复了议价函，认为河南建设集团报价16828015元偏高，其基于合理的价格考虑，以总价5626951元以下较为适当。河南建设集团在复函中表示总价愿减为15398048元。2011年10月24日，双方召开了孟津电厂公用区土建工程ＭＴ0ＳＡ010之01次变更追加减报议工资过高澄清会议，会议记录显示，双方对河南建设集团超预算项目施工的21项工程单价报价予以了确认。2011年11月29日，孟津发电公司发给河南建设集团的议价函中显示，孟津发电公司认为河南建设集团报价16828015元偏高，其基于合理的价格考虑，以总价8151619元以下较为适当。河南建设集团在复函中表示总价愿减为12729242元。2011年12月31日会议纪要显示，在华阳饭店会议室，孟津县人民政府及相关部门人员组织双方就工程款纠纷一事进行协调，台塑集团原华阳孟津电厂负责人陈宜修、现孟津发电公司负责人苏玄昆、刘卫星，河南建设集团负责人吴建参加会议，并形成如下意见：一、河南建设集团提出孟津发电公司公用区土建工程01次变更金额1273万元，县政府协调要求台塑集团按980万元支付。二、河南建设集团同意孟津发电公司室内煤场土木工程02次变更金额327万元，台塑集团负责一周内完成结算手续。三、河南建设集团负责及时将该公司参与孟津发电公司建设时拖欠的工人工资兑付到位，并搞好稳控，确保不再引发新的上访事件。后河南建设集团制作了《工程承揽变更同意书》，该承揽变更同意书追加了工程价款980万元，并制作了施工明细表。孟津发电公司支付了该980万元。关于此次会议纪要中所涉及的孟津电厂室内煤场土木工程02次变更金额327万元，不在河南建设集团起诉的工程价款范围之内，与本案所涉纠纷无关，双方对此均予以认可。 孟津发电公司提供的2012年3月30日的工程付款申请单中显示，孟津发电公司共应支付河南建设集团工程款35258208元，其中原工程合约中约定的价款3380万元，变更追加金额为980万元，补贴奖励70万元，以上三项累计4430万元，河南建设集团违约扣款（施工中因违反规定的罚款和部分工程经河南建设集团同意又分包给他人应扣减的工程款）总计为6861792元，工程质保金218万元，上述二项费用扣减后，孟津发电公司应支付河南建设集团的工程款为35258208元。河南建设集团认可收到孟津发电公司支付工程价款为35258208元，但对孟津发电公司违约扣款数额不予认可。 关于违约扣款问题，2009年6月18日由双方工作人员参加的进度检讨会会议记录显示，河南建设集团就相关施工进度作出承诺，并表示上述出工承诺及完成节点承诺未达成，则2＃煤场和相关工程由孟津发电公司迳行改包，并由河南建设集团承担改包价差。2010年1月14日，双方召开孟津电厂公用区土建工程ＭＴ0ＳＡ010改包切割会议，会议对工程未完项目、施工内容进行切割。孟津发电公司提供的《工程扣款保留款资料明细》中显示应扣除河南建设集团工程款金额为6861792元，其中包括河南建设集团工人在施工中因违反施工现场管理制度的罚款以及部分工程实际转由他人施工的工程款，并提供了工程联系单予以佐证。 关于河南建设集团实际施工的工程价款问题，河南建设集团认为自己实际施工的工程价款为77212194元，而孟津发电公司仅支付了35258208元，拖欠其工程款数额为41953986元。孟津发电公司认为其已支付完全部工程款，不拖欠河南建设集团任何工程款。为此，孟津发电公司申请原审法院对其施工的工程造价进行鉴定。为查明案件事实，原审法院依法委托鉴定机构对河南建设集团在孟津发电公司实际施工工程量是否超出双方所签订的《工程合约书》以及《工程承揽变更同意书》中的工程量，若超出，对超出部分工程价款进行鉴定。河南新衡达工程管理有限公司（以下简称新衡达公司）作出洛新衡达司鉴所（2013）建价鉴定第13002号司法鉴定意见书，该鉴定意见书结论为：超出《工程合约书》和《工程承揽变更同意书》部分的工程造价为15254711元。在该鉴定意见书所附的《孟津电厂公用区土建工程单列项目明细表》中显示：1、超工程合约书部分工程量按市场价计入与合约价之间的差价为9866445元；所有工程量按市场价计入与合约价之间的差价为37408255元。鉴定机构同时注明未将上述两项内容计入鉴定意见书。孟津发电公司对鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询，原审法院依法通知鉴定人出庭接受了质询。 原审法院另查明：河南建设集团在签订《工程合约书》时名称为河南省建设总公司，于2008年11月4日在河南省工商行政管理局完成整体改制登记，名称变更为河南省建设集团有限公司。孟津发电公司2008年4月28日在工商部门的核准登记的名称为华阳（洛阳）电业有限公司，于2011年4月18日变更为国华孟津发电有限责任公司，后又变更为神华国华孟津发电有限责任公司。 原审法院认为：2007年11月26日，双方签订的《工程合约书》系双方真实意思表示，合法有效。双方在履行合同的过程中，因河南建设集团实际施工内容超出了合同约定范围，双方因工程价款的数额及支付问题发生争议，经孟津县人民政府相关部门协调，双方就孟津电厂公用区土建工程01次变更金额确定为980万元，河南建设集团制作了《工程承揽变更同意书》提交孟津发电公司，孟津发电公司支付了该980万元。河南建设集团主张其实际施工的工程造价远超出《工程合约书》和《工程承揽变更同意书》所确定的工程造价，孟津发电公司认为其已支付完全部工程款，不拖欠河南建设集团任何工程款。对此，经委托鉴定机构鉴定，鉴定意见书认定河南建设集团实际施工超出《工程合约书》和《工程承揽变更同意书》部分的工程造价为15254711元。孟津发电公司虽对鉴定意见书提出异议，但并未提供充分证据证明鉴定意见书确有错误，故对该鉴定意见予以采信。关于河南建设集团要求其施工的所有工程量按市场价计算的主张，与《工程合约书》和《工程承揽变更同意书》约定不符，不予支持。关于质保金，孟津发电公司主张在其付款中应予以扣除。原审法院认为因工程质保书约定的质保期已届满，孟津发电公司并未提供证据证明工程存在质量问题，故该218万元质保金应予以退还。对于孟津发电公司主张其付款中应扣除河南建设集团违约扣款（河南建设集团工人在施工因违反施工现场管理制度的罚款以及部分工程实际转由他人施工的工程款）6861792元的主张，有会议记录、工作联系单等证据为证，对孟津发电公司的此主张，予以支持。经核算，孟津发电公司应支付河南建设集团工程款包括：合同约定价3380万元，变更合约追加价款980万元，经鉴定超出《工程合约书》和《工程承揽变更同意书》部分的工程造价15254711元，加上补贴奖励70万元，共计59554711元，扣除河南建设集团违约扣款6861792元，孟津发电公司共应支付河南建设集团52692919元，孟津发电公司已实际支付河南建设集团35258208元，还应再支付17434711元。关于河南建设集团主张要求孟津发电公司支付2010年9月25日至2012年8月20迟延付款的利息5059942.06元及2012年8月21至实际付款日迟延付款利息的主张，因本案中河南建设集团所起诉的工程价款系超出合同约定内容施工所产生的价款，双方对此付款事项并未予以约定，工程价款也未经双方决算，故利息应从河南建设集团起诉之日即2012年8月30日起计算为宜。关于利息标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故本案的利息应从2012年8月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孟津发电公司于判决生效后十五日内支付河南建设集团工程款17434711元及利息（利息从2012年8月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至本判决限定履行期限届满之日）；二、驳回河南建设集团其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费276870元、鉴定费470000元，共计746870元，由河南建设集团负担410778元，由孟津发电公司负担336092元。 河南建设集团上诉称：一、河南建设集团不存在违约行为，孟津发电公司无故扣除的6861792元违约扣款应该返还给河南建设集团。二、根据情势变更原则，河南建设集团承建的全部合约施工（包括合同内的部分及增加部分）均应当按照市场价结算，其中合约内工程价差7791038元，合约外工程价差9866445元。三、河南建设集团承包的全部工程已经于2010年9月25日竣工验收合格，工程款利息应当从工程竣工验收之日开始计算。综上，请求依法改判支持河南建设集团的上诉请求，一、二审案件受理费和鉴定费由孟津发电公司承担。 孟津发电公司答辩称：一、河南建设集团在实际施工中存在违约行为，导致孟津发电公司对相应工程进行改包或代雇工。依据双方《工程承揽须知》的约定，河南建设集团应当承担6861792元的违约扣款。二、依据《工程合约书》约定，施工期间如遇不可抗力或材料工资涨价等，承包商不得以此要求增加费用，而且工料涨价是合同履行风险范围内的因素，河南建设集团要求依照市场价结算工程款没有合同和法律依据。三、对案涉工程双方在起诉前已经结算完毕，孟津发电公司不欠付河南建设集团工程款，因此除质保金外，孟津发电公司无需承担逾期付款利息。 孟津发电公司上诉称：一、新衡达公司作出的司法鉴定意见书中关于“超出《工程合约书》和《工程承揽变更同意书》部分的工程造价为15254711元”的结论缺乏事实及合同依据，鉴定意见书关于工程造价存在明显错误：1、关于原合同约定部分项目工程量，仅提供数量汇总表，没有计算依据，无法核实数据正确性，其中包括土方开挖放坡比例、灰土垫层量及地下室外墙、底粉刷等。2、关于新增项目部分的造价，存在新增立项错误，其中包括挖土、防水卷材及人工单价等。3、作为工程造价结算依据的部分工程联系单未经孟津发电公司认可。二、原审认定孟津发电公司尚欠河南建设集团工程款17434711元存在错误，孟津发电公司仅需支付河南建设集团到期质保金2180000元及利息。综上，请求撤销原审判决第一项，改判支持孟津发电公司的上诉请求，诉讼费用由河南建设集团承担。 河南建设集团答辩称：新衡达公司出具的司法鉴定意见书程序合法，鉴定结论客观公正，依法应当予以采纳。 根据双方当事人上诉、答辩意见，并经双方同意，本院归纳本案二审争议焦点为：一、河南建设集团主张孟津发电公司返还违约扣款6861792元及利息应否支持；二、河南建设集团主张孟津发电公司支付合同内价差7791038元和合同外价差9866445元及相应利息应否支持；三、原审判决依据《鉴定意见书》认定河南建设集团实际施工超出《工程合约书》和《工程承揽变更同意书》部分的工程造价为15254711元是否正确；四、原审判决给付工程款（包括退还质保金）利息的起算时间是否正确。 本院经审理查明：一、2015年6月15日，本院组织河南建设集团、孟津发电公司及新衡达公司对孟津发电公司针对鉴定意见书提出的异议进行调查质证。（一）关于土方开挖问题：孟津发电公司称鉴定意见书按原始图纸说明采用1：1放坡比例计算开挖量错误，现场实际施工除少部分工程外，几乎均是垂直开挖，而且在实际结算过程中，孟津发电公司和省建设集团就放坡比例以1：0.3计算已经达成共识。另外，依据双方合同约定仅仅只有机械挖土一项，而鉴定意见书将机械挖土拆分成机械挖土、人工挖土和桩间挖土，错误增加工程造价。孟津发电公司向本院提交了施工现场的照片以证明河南建设集团土方施工几乎是垂直开挖。河南建设集团认为其是严格按照孟津发电公司提供的图纸施工，双方关于土方开挖变更未达成任何协议；对于孟津发电公司提供的照片认为与案涉工程无关，不予认可；对于人工挖土和桩间挖土认为是新增项目，原审司法鉴定现场勘验时各方也约定对于新增项目按照河南省定额计算。因此，鉴定意见书关于上述工程的计算是正确的。新衡达公司答复：土方开挖是根据双方提交的书面资料进行鉴定，除翻车机室放坡比例有签证确认外，其他部分没有放坡比例的变更签证，土方开挖是按照合同及图纸进行核算。对于人工挖土和桩间挖土，因现场施工中实际要发生人工挖土和桩间土，而且现场勘验时双方约定对于新增项目依照定额执行，因此对于挖土项目是按照定额进行核算的。（二）关于灰土垫层问题：孟津发电公司称由于土方开挖量计算错误导致鉴定意见书中关于土方回填量相应增加。另外，施工图纸要求地下室墙外侧等部位应以2：8灰土回填，而河南建设集团在实际施工中均以素土回填，但鉴定意见书却以灰土计价，导致工程价款增加。孟津发电公司提供了河南省豫翔工程检测有限公司的检测报告，证明河南建设集团所施工的回填土垫层并非2：8灰土，实为素土。河南建设集团称该部分工程是严格按照图纸设计要求施工，且工程已经验收合格，孟津发电公司提供的检测报告是其单方委托，检材来源也无从证明，不能作为认定本案事实的证据。新衡达公司答复：土方开挖的放坡比例及回填土均是隐蔽工程，在司法鉴定现场勘验时已经无法看到施工时的实际情形，该部分工程是依据图纸及图纸会审、变更单进行鉴定的。（三）关于地下室外墙、底粉刷问题：孟津发电公司提出虽然图纸上包含有该部分工程，但河南建设集团事实上并未施工，因此鉴定意见书对该部分工程计价错误。河南建设集团陈述其按照图纸对该部分工程进行了施工，且已经各方签字验收合格。新衡达公司答复：双方没有书面资料证明该部分工程未施工，该部分工程也是隐蔽工程，现场勘验时无法看到，因此该部分工程是按照图纸进行的鉴定。（四）防水卷材单价套用的问题：孟津发电公司提出双方合约书上约定及河南建设集团提交的检测报告上防水卷材均是ＳＢＳ，但鉴定意见书却将该部分变更为高分子复合膜，导致鉴定价格增加。河南建设集团陈述防水卷材工程是严格按照图纸进行施工，且已验收合格。新衡达公司答复：图纸设计的防水卷材是高分子复合膜材料，其是按照图纸设计对该部分工程进行鉴定。调查中，孟津发电公司认可在合约签订后的图纸设计中防水卷材是高分子复合膜。另，双方《工程合约书》约定：“本案工程采概算编列发包，日后依施工图面修正预算，办理工料变更。”（五）关于新增项目部分的人工单价问题：孟津发电公司提出双方合约书中明确约定不予调整材料、人工，而鉴定意见书对于人工费用进行了调整，不符合双方合约约定。河南建设集团称调整的人工费仅涉及新增项目，双方在勘验现场时约定对于新增项目按照当时的河南省定额执行。新衡达公司答复：鉴定意见书并未对合约内工程的人工单价进行调整，对于合约外工程的人工单价部分，依照司法鉴定现场勘验时各方的约定，按照河南省定额进行核算。（六）经过孟津发电公司、河南建设集团及新衡达公司三方核对确认，其中编号750的工作联系单在鉴定意见书中重复计算，金额1500元。孟津发电公司另提出鉴定意见书将没有经过其签字认可的编号822、199、779、266、350号工作联系单计入了造价。新衡达公司答复：鉴定时孟津发电公司并未提供相反的资料，其只能依据鉴定时现有的资料进行鉴定，上述5份联系单的确计入了工程造价，共计金额60118元。鉴定意见书依据的上述5份工作联系单上孟津发电公司未加盖印章或签字。 二、在2013年9月2日的司法鉴定现场勘察笔录中，各方约定：对于《材料及施工细目表》中没有明确的工程量计算规则按照施工当期河南省执行的定额计算规则执行；不在《工程合约书》及《工程承揽变更意见书》中的新增项目，按照施工当期河南省执行的定额。 三、关于违约扣款及代雇工的事项：（一）双方在《工程合约书》中对“其他扣款”第八项约定：其中违反孟津发电公司规定，河南建设集团均应接受《工程承揽须知》相关法则扣款或处置。在《工程承揽须知》7.2“违约扣款”条款规定：“如承揽商违反孟津发电公司所订相关规定者，应按合同约定的扣款标准进行扣款，并且业主可视情况另径行代雇工，发生费用由承揽商承担；任何由承揽商承担的费用，业主有权在工程款中抵扣。”河南建设集团向孟津发电公司出具的《承揽工程须知收执承诺书》对《承揽工程须知》的内容签章确认。（二）2009年7月22日，河南建设集团与孟津发电公司召开孟津电厂公用区及室内煤场土建工程检讨会，对工程分区进度节点管制等事项达成一致意见，并形成会议记录。其中第三项记载：对于上述节点若落后达10天（含）孟津发电公司得径行找其他厂商施做，所发生之费用，全数由河南建设集团的工程款扣抵。（三）在工程施工过程中，孟津发电公司向河南建设集团出具多份联系单，联系单内容记载：对于河南建设集团的违约施工行为进行处罚，并对部分未依约施工的工程将采用代雇工方式进行施工，所发生的费用由河南建设集团工程款中扣除支付。河南建设集团工作人员在联系单上“接受单位（人）处”签字。 其他事实与原审查明一致

一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2012）洛民二初字第28号民事判决第二项，即：驳回河南省建设集团有限公司其他诉讼请求； 二、改判河南省洛阳市中级人民法院（2012）洛民二初字第28号民事判决第一项为：神华国华孟津发电有限责任公司于本判决生效后十日内支付河南省建设集团有限公司工程款17373093元及利息（其中从2012年8月30日至2013年5月17日以14741527.95元为基数，从2013年5月18日至本判决限定履行期限届满之日以17373093元为基数，上述利息均按中国人民银行同期贷款利率计付）。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费276870元、鉴定费470000元，共计746870元，由河南省建设集团有限公司负担500000元，由神华国华孟津发电有限责任公司负担246870元；二审案件受理费239736元，由河南省建设集团有限公司负担159736元，由神华国华孟津发电有限责任公司负担80000元。 本判决为终审判决

审判长高海娟 审判员李红芬 代理审判员杨刚 二〇一五年十二月十七日 书记员刘芳

2015-12-17