申请再审人南昌市天盾实业有限责任公司（以下简称天盾公司）因与被申请人中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司（以下简称抚州移动）合同纠纷一案，江西省抚州市临川区人民法院于2013年10月9日作出（2012）临民初字第1019号民事判决。抚州移动不服，提出上诉。江西省抚州市中级人民法院于2014年3月28日作出（2014）抚中民二终字第3号民事判决。天盾公司不服，向本院申请再审。本院于2015年6月27日做出（2015）赣民申字第98号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理本案。申请再审人天盾公司的委托代理人邓宜芳、喻航，被申请人抚州移动的委托代理人周新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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2012年6月6日，天盾公司起诉至江西省抚州市临川区人民法院称，抚州市公安局委托天盾公司建设管理本地“旅馆业治安管理信息系统”，由天盾公司为抚州市各区、县旅馆提供“旅馆业治安管理信息系统”终端软件与维护服务及旅馆信息上传报警等服务，抚州移动为旅馆用户提供通讯传输平台。2010年5月，双方签订《关于合作开展抚州旅馆业治安管理信息系统的合作协议》，协议约定抚州移动代天盾公司收取“旅馆业治安管理信息系统”服务费，为此天盾公司支付抚州移动5%的代理费酬金，抚州移动在收取服务费并扣除酬金及税费后60日内转账给天盾公司，如逾期没有转帐，抚州移动每日向天盾公司支付1%的罚金，并约定双方项目合作达500家客户专线接入以上时，抚州移动给予天盾公司每年3万元奖励。2010年5月1日至2011年4月30日双方合作期间，旅馆用户达737家，抚州移动代天盾公司收取的服务费共计人民币1665546.32元，加上合同约定的3万元奖励，抚州移动共需向天盾公司支付人民币1695546.32元，之后，经市政府领导出面协调，抚州移动在扣除代理费酬金后向天盾公司支付了服务费569223.2元，尚欠天盾公司服务费及奖励共计人民币1096364元未付，天盾公司催问未果，遂诉至法院，要求判令抚州移动向天盾公司支付拖欠的合同款计人民币1096364元、罚金人民币300000元，并判令抚州移动向天盾公司支付利息人民币144456.78元（自2011年5月1日计算至2012年5月22日，以实际付款日为准）。 抚州移动辩称，原、被告之间就经费来讲是代收关系，根据合作协议的约定，我方是代天盾公司向各旅馆用户收取系统服务费，关于双方结算问题，我方只是根据实际收到旅馆用户的服务费支付给天盾公司，我方实际代收的服务费只有568440元，而非天盾公司诉称的1665546.32元，且我方代收的服务费均已全部支付给了天盾公司，天盾公司将我方的“代收”理解成替旅馆业主的“代付”是没有法律依据的，天盾公司诉请的违约金及利息也是不成立的，我方是严格按协议约定支付天盾公司平台业务支撑费，并不存在违约行为，故请求依法驳回天盾公司的诉讼请求。 江西省抚州市临川区人民法院一审查明：天盾公司系从事计算机网络工程的研制、应用、服务、咨询及印章治安管理信息系统建设等经营业务的公司。2010年抚州市公安局委托天盾公司建设管理本地“旅馆业治安管理信息系统”，由天盾公司为抚州市各区、县旅馆用户提供经公安部认证的“旅馆业治安管理信息系统”终端软件与维护服务及旅客信息上传报警等服务，抚州移动为旅店用户提供通讯传输平台。为了确保“旅馆业治安管理信息系统”在抚州顺利实施，天盾公司作为甲方，抚州移动作为乙方于2010年5月23日签订了一份《关于合作开展抚州旅馆业治安管理信息系统的合作协议》。诉讼中天盾公司、抚州移动各自向一审法院提供了一份合作协议，其中天盾公司提供的协议书中内容有几处书写改动及删划的痕迹，协议书分别由天盾公司法人喻航、抚州移动原委托代理人程爱林签字并加盖了天盾公司、抚州移动公司印章；而抚州移动提供的协议均是打印字体而没有任何改动之处，且分别由天盾公司法定代表人喻航、抚州移动原委托代理人程爱林签字并加盖了公司印章，但天盾公司签字处加盖的是南昌市天盾实业有限责任公司抚州分公司的印章，双方坚持认为应以各自提供的协议为准。天盾公司、抚州移动提供的两份合作协议的内容大体相同，均约定如下内容：1、有效期为一年，因历史原因已经采用其他数据传输链路的旅店，在宾馆用户其他链路已交费用到期后开始收费，最后优惠截止时间为2010年12月，自2011年1月以后所有宾馆都必须缴纳“旅馆业治安管理信息系统”使用费和线路费用；2、乙方根据委托收款合同，向旅店用户收取服务费，并在收费日后60日内结算给甲方；3、乙方代收的服务费，如果逾期没有转账给甲方，则每日缴纳1%的罚金；4、乙方负责向旅馆业主收取旅馆业系统服务费和通信费，并及时转账给甲方。但区别之处主要体现在以下方面：1、天盾公司提供的协议规定在双方项目合作达到500家客户专线接入以上，乙方给予甲方每年现金三万二千元奖励；而抚州移动提供的协议对此规定奖励金额为每年3万元（3万元封顶）；2、在收费与结算的约定方面，抚州移动提供的协议规定乙方承诺与甲方对一次性交清全年费用的旅店用户给予免一个月服务费的优惠，乙方根据旅馆数量和规模支付甲方的平台业务支撑费，费用根据服务费的98%收取，具体金额根据双方稽核后签字的清单执行（平台服务付费标准：20个床位以下（不含20个）每单位120元，20至40个床位（含20不含40）每单位220元，40个床位以上（含40及以上）每单位300元），且规定甲方在乙方支付合同款项时，应按各期付款数额向乙方开具符合国家法律法规和标准的酬金发票和平台服务费发票，不开具或开具不合格的，乙方有权迟延支付应付款项直至甲方开具合格票据之日且不承担任何违约责任。2010年6月28日，抚州市公安局向各县公安局及临川、金巢分局治安大队下达了关于加强全市旅馆业实名登记和旅馆业信息上传工作的紧急通知，通知中要求全市旅馆全面更换抚州移动宽带系统及安装第二代身份证阅读工作，全市统一安装、维护第二代居民身份证阅读器公司为南昌天盾公司抚州分公司，抚州移动更换安装旅馆宽带系统不收取安装费用，各地旅馆从今年5月份开始的信息系统费用统一交纳给抚州移动，收费标准与去年一样。2011年4月29日，抚州市公安局向各县公安局及临川、金巢分局治安大队下达了关于调整全市旅馆业治安管理信息系统承建商的通知，通知中要求自2011年5月1日起，全市旅馆业治安管理信息平台由抚州移动承建，费用由抚州移动收取，收费标准如下：宾馆规模20床以下资费标准为120元／月，20（含20）-40床资费为220元／月，40（含40）床以上资费为300元／月，如能一次性交付一年费用的可减免一个月费用，并要求各地要积极主动与当地移动公司沟通，配合移动公司帮助收取上一年度所欠费用（2010年5月1日至2011年4月30日）。之后，抚州移动根据与天盾公司签订的合作协议，向抚州市各县区旅馆业主收取旅馆业治安管理信息系统服务费，并先后于2011年3月18日、7月26日、8月30日向天盾公司支付所代收的服务费共计569223.2元，天盾公司并出具了税务发票给抚州移动。2012年4月12日，江西豫章律师事务所接受天盾公司的委托向抚州移动发送了催款函一份，该函件中要求抚州移动在接函后15天内将所收取的旅馆服务费余款1066364元及3万元汇入天盾公司银行账户中。抚州移动认为其已将代收到的服务费全部支付给了天盾公司，并不存在尚欠天盾公司旅馆服务费余款，并向一审法院提供了抚州市各区县旅馆床位数、月应缴额、年应缴额、旅馆已交移动费用及欠款详细清单列表共计39张，该39张清单列表显示各旅馆用户累计为715户，年应缴费总额为1693200元。天盾公司向一审法院提供了崇仁宾馆等几家宾馆已交纳双方合作期满后（2011年4月30日合作期满）即2011年5月直至2013年4月30日期间所交费的票据，认为一些旅馆业主连合作期满后的费用都交齐了，不可能会拖欠合作期内的费用，抚州移动向一审法院提供的39张清单中载明的欠费情况与实际不相符。按抚州移动提交的该39张清单显示的各旅馆年应缴费累计的总额，在2010年5月1日至2011年4月30日双方合作期间，抚州移动代天盾公司收取的服务费应该是共计1665546.32元，加上合同约定的3万元奖励，抚州移动需向天盾公司支付1695546.32元，扣减抚州移动已支付的569223.2元，天盾公司认为抚州移动尚欠天盾公司服务费1066364元及奖励金3万元合计应为1096364元。因双方协商未果，天盾公司遂诉至一审法院。诉讼中，天盾公司向一审法院申请对抚州移动所收取的各旅馆业服务费应收款项和已收款项进行会计审计，一审法院依法委托了江西安石会计师事务所有限公司进行司法会计审计，但江西安石会计师事务所有限公司认为无法完成该笔司法会计鉴定业务，要求法院另行安排该鉴定事项。天盾公司于2013年5月9日再次向一审法院提出会计审计事项，一审法院即另行委托了江西人和司法鉴定中心进行会计审计，因抚州移动未按鉴定中心要求提供鉴定所需资料，致使会计审计无法进行。 江西省抚州市临川区人民法院一审认为：从天盾公司、抚州移动各自向一审法院提供的合作协议分析，两份协议均有天盾公司法定代表人喻航及抚州移动原委托代理人程爱林的签字并加盖了印章，抚州移动提供的合作协议虽加盖的是南昌天盾公司抚州分公司的印章，但喻航系南昌天盾公司的法定代表人，其签字行为应视为公司的行为，故该两份合作协议内容均是双方当事人真实意思的表示。但天盾公司提供的合作协议中有多处书写改动及删划的痕迹，而抚州移动提供的合作协议没有任何改动的痕迹，且两份协议内容大致相同，结合两份协议的形式来看，天盾公司提供的合作协议应该是双方签订正式协议前的草稿件，而抚州移动提供的合作协议则是双方经过商讨后签订的正式件，应确认抚州移动提供的合作协议为双方签订的合作协议正式文本。根据双方签订的合作协议对各自分工的约定，抚州移动负责向各旅馆业主收取“旅馆业治安管理信息系统”服务费，协议对各旅馆业根据床位数的不同而采取的收费标准做了明确约定，抚州移动理应按公安部门核定及协议约定的收费标准履行收取服务费的职责，并及时将所收取的服务费支付给天盾公司。天盾公司向法院提交的崇仁宾馆等几家宾馆交费情况表明一些宾馆交费情况与抚州移动提交的各旅馆交费清单中记载的情况并不相吻合，抚州移动对一些宾馆已收取了双方合作期满后的信息系统服务费，天盾公司完全有理由相信抚州移动对于合作期内的各旅馆业主已交清了服务费。对于已向各旅馆业主收取了多少费用及还有多少费用没有收到，双方争执很大。天盾公司就此问题两次向法院申请对抚州移动的相关账簿进行司法会计审计，但由于抚州移动未能按鉴定中心要求提供相关的资料，致使司法鉴定无法进行。对此，抚州移动应承担举证不能的后果。按照抚州移动提供的39张各旅馆年应缴费总额为1693200元计算，扣除抚州移动已向天盾公司支付的服务费569223.2元，抚州移动还应向天盾公司支付所代收的服务费为1123976.8元。对于天盾公司主张的3万元奖励，因双方在合作协议中明确约定双方项目合作达到500家客户专线接入以上，抚州移动给予天盾公司每年现金3万元奖励，经查，旅馆用户累计已超过700户以上，法院对天盾公司的该项主张予以支持。现天盾公司诉请抚州移动尚欠其服务费及奖励金共计人民币1096364元，法院予以支持。对于天盾公司诉请的罚金，双方签订的合作协议中虽约定每日支付1%的罚金，但该约定明显过高，且天盾公司也并未按协议约定先向抚州移动开具相关的税务票据，故对天盾公司诉请的罚金一审法院不予支持。对于利息，因双方未有约定，法院亦不予支持。据此，江西省抚州市临川区人民法院于2013年10月9日作出（2012）临民初字第1019号民事判决:一、抚州移动在本判决生效后三日内一次性支付天盾公司代收的旅馆业治安管理信息系统服务费1066364元、奖励金3万元，合计人民币1096364元；二、驳回天盾公司其他诉讼请求。案件受理费18667元，由天盾公司负担4001元，抚州移动负担14666元。 抚州移动不服一审判决，向江西省抚州市中级人民法院提起上诉称：一、一审判决部分重要事实认定不清。1、部分旅馆欠费事实既未认定，也未查清。天盾公司作为证据向法庭提交的催款函、抚州市公安局抚公治网（2011）96号文件等充分证明了部分旅馆存在欠费的情况，天盾公司也完全知道欠费事实。天盾公司向法庭提交的其自行制作、且仅有其一方公章的会议纪要，也证明了部分旅馆有欠费未交的事实，及天盾公司知悉抚州移动只收到了几十万元的事实。2、部分旅馆在代收期限内已向电信公司支付了全部费用，不能重复收费的事实，一审判决既没有认定，也没查清。3、信息系统安装本身有先后顺序，部分旅馆既有新开业，也有关闭的情况，一审不作任何区分，统一要求抚州移动全额支付从2010年5月至2011年4月的系统服务费与事实严重不符。4、崇仁宾馆等几家宾馆2011年5月以后收取的专线费与本案不属于同一法律关系，不足以作为抚州移动已代为收取了2010年全部旅馆信息系统服务费的证明。二、一审判决错误地将举证责任倒置给抚州移动，导致适用法律部分错误。1、天盾公司有义务并有能力提交所有委托收款合同，以作为其应收费用的合法证据，但其自始至终都没有向法庭提交过任何双方与旅店用户签署的委托收款合同，甚至也没有提交过任何单方与旅店用户签署的委托收款合同。2、天盾公司向法庭举证的由其分公司与日升宾馆签署的协议，恰恰证明其没有按照合作协议要求，赋予抚州移动委托收款的权利。3、天盾公司有义务、有能力查清欠费的真实情况。一审判决在天盾公司未穷尽举证能力，甚至在隐瞒举证能力的情况下，将查清欠费真实情况的举证责任倒置分配给抚州移动，是完全错误的，也是违反法律和民事诉讼证据规则规定的，天盾公司应当承担举证不能的法律后果。三、一审判决对于合同的生效日期，费用经双方稽核确认无误后先开发票后履行付款的合同履行顺序，用户一次性缴清一年费用减免一个月费用，上诉人扣除2%代收手续费和税金后支付应款等事实未予以认定，未在判决中考虑，也是错误的。请求：依法撤销一审判决，改判驳回天盾公司要求抚州移动支付1066364元服务费的诉讼请求。一、二审诉讼费用由天盾公司承担。 天盾公司庭审答辩称：一审法院认定事实清楚，由于抚州移动在一审时未按鉴定中心的要求提供鉴定所需的资料，致使会计审计无法进行，抚州移动是自己放弃了实体权利，一审法院并没有适用法律的错误。由于抚州移动一直未与我方结算才导致本案纠纷。故一审法院的判决是完全正确的，要求维持原判。 江西省抚州市中级人民法院二审认定事实与一审认定事实一致。二审中，抚州移动向法庭提交补强证据一份：《关于抚州市旅馆信息系统费用缴纳情况的汇报》，证据来源：抚州市移动向市公安局就全市旅馆信息平台费用收缴情况的汇报，后附截止至2011年7月7日抚州移动代为收费的核算总表及各旅馆交费情况,证明目的：抚州移动实际仅代收到569223.2元是事实。天盾公司发表质证意见称：对该份证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，不能达到抚州移动的证明目的。法院认证意见：该证据内容与本案争议问题有直接的关联，故对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 江西省抚州市中级人民法院二审认为：本案的争议焦点为抚州移动应否承担支付天盾公司1066364元服务费的责任。法院认为，双方合同关于收费部分的约定为：乙方（抚州移动）根据委托收款合同，向旅店用户收取服务费，并在收费日后60日内结算给甲方（天盾公司）；乙方代收的服务费，如果逾期没有转账给甲方，则每日缴纳1%的罚金。该约定表明，抚州移动的义务为：向旅店用户收费，并将收取到的费用及时转账给天盾公司。故其仅对已代收到的服务费，有按时结算给天盾公司的义务。而对未收取到的款项应如何处理，并无进一步的约定。天盾公司主张2010年5月1日至2011年4月30日双方合作期间，旅馆用户达737家，抚州移动代天盾公司收取的服务费共计人民币1665546.32元，但该数字是天盾公司根据2010年5月旅馆数量计算所得出的数据，其在一审中提供的证据并不足以证明抚州移动已实际收取到1665546.32元服务费。本案中抚州移动主张已将自己实际收取到的569223.2元支付给了天盾公司。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、第五条之规定，其应对该部分事实承担举证责任。抚州移动出具了每家旅馆交纳费用的月份、金额的明细表，数据详尽，且该表经天盾公司抚州分公司经办人涂一凡的签字确认。在《关于抚州市旅馆信息系统费用缴纳情况的汇报》中，抚州移动亦对剩余费用无法代收取的原因进行了说明。这些证据证明569223.2元为其实际收取到的费用，剩余费用并未实际收取。而该笔569223.2元服务费，抚州移动已按合同约定支付给了天盾公司。抚州移动所提交的证据，已能够充分证明自己的主张，其已完成举证责任。法院认为，至此抚州移动已履行完毕合同义务。一审法院认为抚州移动未按鉴定中心要求提供相关资料，致使司法鉴定无法进行，抚州移动应承担举证不能的责任。二审认为，抚州移动作为国有大型服务企业，其服务客户量非常之庞大。根据国家有关财税管理的规定要求，公司在财务管理上采取的是电子计费数据及财务数据管理信息系统，客户具体消费信息存储于服务器中，而非人工方式制作记账凭证，且在本案中抚州移动已完成举证责任，故一审法院以抚州移动未提供相关资料应承担举证不能的责任而判令其支付1066364元，属于适用法律错误，应依法予以纠正。江西省抚州市中级人民法院于2014年3月28日作出（2014）抚中民二终字第3号民事判决：一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2012）临民初字第1019号民事判决中的第二项；二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2012）临民初字第1019号民事判决中的第一项；三、抚州移动在本判决生效后三日内一次性支付天盾公司奖励金3万元。一审案件受理费18667元，由天盾公司承担18157元，抚州移动承担510元。二审案件受理费14397元，由天盾公司承担。 天盾公司申请再审称：抚州移动抗辩及二审判决认定抚州移动截止到2013年4月30日只收取了569223.2元服务费缺乏证据证明。理由：（1）根据双方合同规定，抚州移动收取费用后60日内将服务费转付给天盾公司，但抚州移动并未履行合同约定的上述义务。直至抚州市政府袁副市长组织召开协调会后才一次性支付了569223.2元。（2）抚州移动没有履行合同的附随义务。如果抚州移动没有收到客户的服务费或者客户拒绝缴纳服务费，应及时通知天盾公司，以便天盾公司核实情况或者选择救济途径。（3）二审判决举证责任分配错误。二审判决仅依据抚州移动采取电子计费数据集财务数据管理信息系统及客户具体消费信息存储于服务器中就免除了抚州移动的举证责任错误。其一，抚州移动作为大型国有企业，有着严格的财经制度和严密的财务结算体系。其每笔收支都有详细清楚的记载。其作为“服务费”的“代收”、“代付”主体，是“应收帐款”和“已收帐款”证据的“持有者”，依法负有举证责任。其二，“客户的消费信息存储于服务器中”，一方面说明其的确是“证据的持有者”；另一方面，电子证据是可以展示和复制的。抚州移动拒绝对其持有的电子证据进行展示或复制，依法只能由其承担对己不利的法律后果。其三，举证责任的规则适用于全体民事诉讼主体，法律并未对诸如“大型国有企业”、“上市公司”或“国有独资公司”的举证责任进行“豁免”。天盾司申请再审请求：1、撤销二审判决，依法改判抚州移动向天盾公司支付979256.8元服务费；2、本案诉讼费由抚州移动承担。 移动抚州答辩称：1、根据合同约定，抚州移动只是代收服务费。收到了钱后才转交给天盾公司，没有收到钱就不需要支付。同时代收也并不排除天盾公司直接向客户收取服务费的权利，代收不是排他性的一种义务。2、本案诉争合同是一种合作协议，抚州移动只有代收义务，并没有排除天盾公司的收费权利，故不产生合同的附随义务，也没有交易习惯一定要通知天盾公司。3、举证责任分配。根据“谁主张，谁举证”的原则，天盾公司主张100余万元的服务费，应负有举证义务。抚州移动没有收到这100余万元服务费。故请求驳回天盾公司的再审申请。 本院于2015年6月27日做出（2015）赣民申字第98号民事裁定，天盾公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，本案由本院提审。 本院再审中，抚州移动提供纸质版《抚州移动梳理宾馆平台收费明细情况汇总》、电子版《2010-2011年数据类出账明细》和《2010年5月1日至2011年4月30日宾馆收费明细》，新统计出涉及宾馆收费的767家，实际代收共计55万元。天盾公司质证认为上述证据不具有真实性：1、抚州移动原来提供的清单中乐安县收费19800元，现在却是零元；2、抚州移动原来主张收费总额是58万余元，现在却是57万余元，实际付费56万余元，先后三次出具数据均不同；3、Ｕ盘资料中南城县出现两次，且抚州移动原来承认南城县有77家宾馆，这次却是70家；4、Ｕ盘资料中还出现了“文昌县”的宾馆151家，遗漏了抚州市，金额为7万余元，原来提供的是124282元，数据又不相同。本院于2015年10月26日组织双方质证，就一审时抚州移动提供的《2010.5-2011.4旅馆缴费汇总》及28张附件明细与天盾公司提供的2010年5月1日至2011年4月30日《收费明细表》即39张清单，对比可见双方当事人已经一致认可了九个县区旅馆用户数，即崇仁县旅馆用户27家、广昌县旅馆用户68家、金溪县旅馆用户56家、临川区旅馆用户22家、南城县旅馆用户77家、南丰县旅馆用户78家、宜黄县旅馆用户29家、东乡县旅馆用户74家、抚州市旅馆用户151家。剩余三个县区即乐安县、资溪县和黎川县的旅馆用户数量问题，经再审核查，双方一致认可乐安县旅馆用户47家、资溪县旅馆用户32家、黎川县旅馆用户46家。综上双方当事人一致认定，2010年5月1日至2011年4月30日双方合作期间，抚州旅馆业治安管理信息系统中旅馆用户总计达707家。故本院对抚州移动再审提供的证据不予采信。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，且有证据证实，本院再审依法予以确认

一、维持江西省抚州市中级人民法院（2014）抚中民二终字第3号民事判决第一、三项； 二、撤销江西省抚州市中级人民法院（2014）抚中民二终字第3号民事判决第二项； 三、中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司在本判决生效后三日内一次性支付南昌市天盾实业有限责任公司旅馆业治安管理信息系统服务费人民币948287.2元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18667元，二审案件受理费14397元，合计33064元，由南昌市天盾实业有限责任公司承担12234元，中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司承担20830元。 本判决为终审判决

审判长邓名兴 代理审判员李振峰 代理审判员谢丽萍 二〇一五年十一月××日 书记员刘鹏

2015-11-01