上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（下称三建司）、平坝县人民政府（下称平坝县政府）与被上诉人贵州博农投资有限公司（下称博农公司）、贵州平坝凯捷实业发展有限公司（下称凯捷公司）、平坝县民政局建设工程施工合同纠纷一案，贵州省安顺市中级人民法院于2014年11月19日作出（2014）安市民商初字第55号民事判决，三建司、平坝县政府不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月17日依法开庭进行了调查。本案现已审理终结

暂无数据

经审理查明，2011年5月11日，平坝县政府与博农公司签订《平坝县殡葬服务项目投资协议书》，约定：1、殡葬服务项目包括平坝县殡葬服务中心（含火化车间）、平坝县经营性公墓；2、投资经营方式：甲方（平坝县政府）许可乙方（博农公司）在许可经营期限内对协议约定的项目进行开发投资。经营期限内，平坝县殡仪服务中心及火化车间项目由甲方自行经营、自负盈亏；平坝县经营性公墓由乙方自行经营、独立核算、自负盈亏；3、投资经营期限：甲方许可乙方对约定的公墓项目经营期限为45年（不含建设期），待经营期满后乙方无条件将项目用地及地上附着物整体移交甲方管理；4、项目投资总预算为2.1亿元；5、资金准备和预付期限：协议约定的所有项目开发建设预算投资资金全部由乙方出资；乙方必须在协议签订后15个工作日内将3000万元转入双方约定的项目建设共管专户，并以此作为乙方的项目经营企业在平坝县境内注册的注册资本；乙方必须在协议签订后三十个工作日内存入4000万元；…所有投资预算资金甲方派专人参与管理，确保专款专用。6、工期：平坝县殡仪服务中心施工期为乙方首期资金到账后5个工作日内必须开工，工期为180天。7、甲方的权利、责任和义务：乙方同意甲方从乙方项目建设投资资金中拨出已经审计部门审计确定的资金款项，负责补偿原投资人所出资金；负责派专人进驻项目施工企业对项目建设资金实施监管；…8、乙方的权利、责任和义务：乙方必须在平坝县工商局注册成立项目开发实体企业，作为本协议项目的开发经营主体...。 合同签订后，博农公司按约支付了20万元履约保证金和原投资人贵州平坝县筒福殡葬服务有限责任公司所投资金133.6万元，完成了公墓项目的审批、选址、土地征收、地勘、环评、规划等前期筹建工作，但未在合同约定的15个工作日内在专管账户上存入3000万元。平坝县政府也未实际与博农公司设立专管账户并派专人监督。 2011年6月15日，博农公司注册成立了凯捷公司，并经平坝县民政局通过平民发（2011）26号、平民发（2011）29号文件明确了凯捷公司为平坝县殡葬服务项目投资经营主体，注册资金为2005万元。 2011年6月12日，凯捷公司与三建司签订了《平坝县殡仪服务中心（含火化车间）建设工程施工合同》（下称《建设工程施工合同》），约定：由三建司按照施工图范围对平坝县殡仪服务中心（含火化车间）进行施工；工程总价款暂为1300万元（按实结算）；约定了相应的违约责任。该合同经平坝县住房和城乡建设局备案。合同签订后，三建司按约支付了300万元的履约保证金，有支付凭证为据，且凯捷公司予以确认，并于7月1日进场施工。 由于在施工中，凯捷公司并未实际打入3000万元的专款，加之平坝县政府未协调到火化车间用地，三建司即在2011年10月19日停止施工，并于2011年11月24日与凯捷公司达成《协议》，该《协议》主要说明：1、凯捷公司明确停工是因平坝县政府未确定火化车间地址导致，待地址确定后再通知开工；2、凯捷公司欠三建司的工程进度款和停工期间的损失，由凯捷公司在2011年12月31日前付清；3、停工期间三建司的施工设备置放于工地。 2012年4月25日，平坝县政府以公证送达的方式向博农公司送达了《解除合同通知书》，博农公司收到了该通知。主要内容是：由于博农公司未按照《平坝县殡葬服务项目投资协议书》的约定履行转入相关资金的义务，已构成违约，并经多次催告仍未履行，致使合同目的不能实现，故解除双方于2011年5月11日签订的《平坝县殡葬服务项目投资协议书》，所交付的20万元保证金和已投入的资金及所形成的资产归平坝县政府所有。博农公司、凯捷公司、三建司为此多次向平坝县政府、平坝县民政局要求解决处理已建工程的结算问题，凯捷公司在2013年2月25日向平坝县民政局书面申请进行投资清算的报告，该报告中列出凯捷公司在案涉项目中所投入的资金明细清单，并请求平坝县政府、平坝县民政局尽快启动项目清算工作，平坝县民政局收到该报告后未回复。直至2013年，经各方多次交涉后，由平坝县审计局委托贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司对三建司施工部分进行中间结算，于2013年9月5日作出《平坝殡仪服务中心建设工程中间结算审核报告书》，结论为：送审金额为4627042.06元，审核金额为3307466元，核减1319576.06元。该报告未加盖公章，但在原审庭审质证中，三建司与凯捷公司均将该该报告书作为证据提交，且三建司对该证据的真实性表示无异议。 审计之后各方进行了多次协商，仍未处理好此次纠纷，后因工人欠薪问题，平坝县民政局受平坝县政府委托与凯捷公司、三建司于2014年1月16日签订了《平坝县莲花山殡仪服务中心项目建设遗留问题处理协议书》（下称《遗留问题处理协议书》）约定：一、由平坝县民政局（甲方）作出如下补偿：1、凯捷公司（甲方）已补偿给前任投资者的工程款133.6万元；2、凯捷公司和三建司（丙方）在建设莲花山殡仪服务中心项目的中间结算工程尾款128.3175万元（审计核定330.7466万元＋办公楼未记梁2704元＋未审计中空塑钢窗5.3005万元-凯捷公司支付工程款190万元-由平坝县民政局代凯捷公司、三建司支付的人工工资18万元）。二、支付方式：甲方将上述款共计261.9175万元（133.6万元＋128.3175万元），分两期支付给丙方基本账户，由丙方出具发票。即：协议签订后一星期内将补偿款161.917万元支付到丙方账户...；二期补偿款于2014年2月28日前，在乙方、丙方完成对该工程建设时所欠的材料款、运输款、工人工资等相关款项结算支付完毕，提供相关应证材料，相关材料上应有乙方、丙方、材料方、运输方及工人代表签字，并经甲方审核后将100万元支付到丙方账户。三、甲方将补偿款支付后，乙方、丙方对该项目所产生的一切债权债务与平坝县民政局无关。该协议经上述三方及材料、运输、工人代表签字确认。三建司至今未向平坝县政府提交协议中约定的相关应证材料。 另查明，本案争议工程项目原系贵州平坝县筒福殡葬服务有限责任公司建设、经营，于2011年6月10日移交给平坝县民政局。平坝县殡仪服务中心原选址于平坝县城关镇环宇路原石油公司油库旁，后与石油公司置换在平坝县城关镇塔山村莲花山。 原审庭审中，各方当事人同意由三建司自行委托有资质的鉴定机构对停工损失予以鉴定。2014年10月16日，贵州恩方工程建设咨询有限公司受三建司委托出具了《﹤平坝殡仪服务中心建设工程﹥施工履约中停工损失鉴定意见书》，鉴定结论为：1、进场材料费355094.00元；2、窗扇费用122528.07元；3、临时施工费25920元；4、修建安装抽水设施250000元；5、2011年10月19日至2011年11月24日停工费用120373.33元、2011年11月25日至2013年4月23日停工费用416500元、2013年4月24日至2014年10月15日停工费用83133.33元；6、逾期付款违约金260000元；7、资金占用费1723567.56元。共计3357116.29元。 又查明，原审过程中，三建司与凯捷公司于2014年9月5日共同达成的《关于平坝殡仪服务中心建设工程经济纠纷案工程价款支付财务核对备忘录》（下称《备忘录》）显示，凯捷公司分11次向三建司共计支付了369.6万元，三建司在原审庭审中对此金额予以确认，该金额与凯捷公司于2014年6月30日提交原审法院的《关于平坝县殡仪服务中心建设工程价款支付明细的说明》所列笔数和金额相符。该369.6万元中的133.6万元为平坝县民政局退还凯捷公司向案涉项目前一投资者补偿的款项，该款项由平坝县民政局直接支付至三建司账户。 又查明，平坝县民政局受平坝县政府委托通过银行分别于2014年1月24日、2014年1月27日向三建司支付了50万元和110.9175万元，共计160.9175万元（含上述应退还给凯捷公司的133.6万元），该事实有支付凭证为据，三建司在二审中对此予以确认。 2014年6月3日，三建司以平坝县政府、平坝县民政局、博农公司、凯捷公司为被告诉至贵州省安顺市中级人民法院。三建司诉称：2011年6月，原告经考察得知平坝殡仪服务中心建设工程系平坝县政府招商引资项目，且已按政府要求设立并存入2000万元的专款专用账户，便与凯捷公司签订《建设工程施工合同》，原告按约向凯捷公司交付了300万元的工程保证金，7月即进场施工，由于凯捷公司不能按期支付工程款，导致工程停工。原告多次向平坝县政府反映未果。2012年4月，平坝县政府单方书面解除了其与博农公司签订的《平坝县殡葬服务项目投资协议书》，重新与第三方签订了投资协议，原告被强行清出工地。凯捷公司应平坝县政府要求存入的2000万元专款也被转走，造成原告重大经济损失。凯捷公司、博农公司违反支付工程款的合同义务，致使工程不能进行，应当承担返还工程保证金、支付已施工部分的工程款和停工损失的责任；由于平坝县政府和平坝县民政局是合同项目的具体实施者和管理者、受益者，未尽到专款监管责任，致使凯捷公司和博农公司抽逃专项资金2000万元，且在未与原告、凯捷公司、博农公司结算前期工程款的情况下，单方解除合同，故平坝县政府和平坝县民政局应对原告的损失承担连带责任。请求：1、终止原告与被告凯捷公司签订的《建设工程施工合同》；2、四被告连带支付原告工程款2627466元，并支付逾期付款的资金占用费（按中国人民银行同期贷款利息的4倍，从2012年4月25日计算至付清时止）、停工损失1714073.74元。共计4341539.74元；3、诉讼费由四被告承担。 凯捷公司辩称：1、确已出现合同目的无法实现的情形，同意终止合同。2、凯捷公司不存在违约行为。项目停止的原因在于平坝县政府未解决火化间用地问题及单方解除合同造成的，过错不在我方。3、原告诉请的逾期支付工程款产生的资金占用费及停工损失不真实。在纠纷处理过程中，原告已施工完毕的工程造价已经平坝县审计局进行了两次专业审计；停工损失及资金占用费未经审计。综上，答辩人是在平坝县政府和平坝县民政局毁约的情况下，丧失了合同约定的合法权益，不应承担本案的责任，责任应由工程建设单位承担。 博农公司辩称：博农公司已退出与平坝县政府签订的《平坝县殡葬服务项目投资协议》，由谢兴华和李倩影注册成立的凯捷公司承接该合同的权利、义务和责任。故我公司不是本案的适格被告，请求驳回原告对我公司的起诉。 平坝县政府辩称：原告起诉请求的合同相对人是凯捷公司，与答辩人无民事法律关系，答辩人不是本案适格被告；因博农公司未按协议约定在指定账户存款，我方即依法解除了合同。为了解决该项目建设中涉及的民工工资问题，答辩人委托平坝县民政局与原告、凯捷公司签订了《平坝县莲花山殡仪服务中心项目建设遗留问题处理协议》，已明确凯捷公司与原告之间的纠纷与答辩人无关。故请求驳回原告对答辩人的起诉。 平坝县民政局辩称：答辩人不是本案合同的相对人，不是本案适格被告，请求驳回对答辩人的诉讼请求。 原审法院归纳本案争议焦点为：一、博农公司、平坝县政府、平坝县民政局是否为本案适格被告。二、原告诉请的工程款2627466元，并支付逾期付款的资金占用费（按中国人民银行同期贷款利息的4倍，从2012年4月25日计算至付清时止）、停工损失1714073.74元，共计4341539.74元是否应支持。 关于主体资格问题。原审法院认为，因博农公司、平坝县民政局不是《建设工程施工合同》的相对方，故两被告均非本案适格被告。平坝县政府虽然不是《建设工程施工合同》签约主体，但2014年1月16日平坝县政府委托平坝县民政局与三建司、凯捷公司签订的《遗留问题处理协议书》，明确了平坝县政府有向三建司支付工程款的义务，该协议的一个主要内容实际是三方对三建司实际施工部分的结算和支付方式的明确，该约定实际是对《建设工程施工合同》支付工程款义务主体的变更，该协议各方均签字确认，是当事人的真实意思表示，合法有效，故平坝县政府应是本案适格被告。 关于实体问题。根据鹏业公司审计，三建司所完成工程量应获得的工程款为3307466元，但是凯捷公司实际支付了369.6万元（包括平坝县政府支付的133.6万元），支付凭证已注明是工程款非返还履约保证金300万元，故凯捷公司与三建司提交的2014年9月6日双方确认支付了300万元保证金的理由不成立，不予确认；2014年1月16日三方签订的《遗留问题处理协议书》，在上述审计结论的基础上明确尚欠128.3175万元；上述两项相加三建司的工程款应为369.6万元＋128.3175万元＝497.9175万元。即上述协议在明确审计结论的同时，三方再次确认尚有超出审计结论的工程款未付，应视为三方对工程价款的重新确认，是三方的真实意思表示，三建司应当以此作为请求支付工程款的依据，其诉请尚欠工程款2627466元仅是其单方结算，未经合同相对方予以确认，故不予支持。平坝县政府按约已将第一期款133.6万元支付给了三建司，凯捷公司也表明该款是作为支付三建司的工程款，尚余第二期款未付。上述支付行为表明各方已在实际履行合同，三建司、凯捷公司主张该合同是在工人闹访的情况下被迫签订的意见不予采纳，故按照合同约定平坝县政府应支付给三建司的工程款余额为128.3175万元。又根据协议约定，平坝县政府应当共支付三建司261.9175万元，第一期应支付161.9175万元，实际支付了133.6万元，余283175元未付，故平坝县政府应当支付283175元给三建司，由于其迟延支付，故还应当对此承担违约责任，即承担逾期支付283175元的同期银行贷款利息的四倍，从2014年1月23日起计算至付清时止（协议约定从合同签订之日起一星期内支付第一期款161.9175万元，合同签订日是2014年1月16日）。第二期款100万元平坝县政府至今未付，按照合同约定该款项的支付应于2014年2月28日前结算后支付，该约定与“同意甲方（平坝县民政局）补偿项下条款”的约定矛盾，该条已明确根据审计结论尚欠三建司工程款128.3175万元，无须再对三建司的工程款进行结算和审核，故第二期应付款平坝县政府应至迟于2014年2月28日支付，其至今未付，应承担支付欠款的责任和相应的违约责任，即承担支付100万元的工程款责任和逾期支付100万元的同期银行贷款利息的四倍，从2014年2月28日起计算至付清时止。 关于停工损失问题。在原审庭审中原审法院院询问是否鉴定，三建司和凯捷公司同意鉴定，平坝县政府和平坝县民政局表示只要是有资质的鉴定机构作出的鉴定意见即确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定，确定由三建司自行委托鉴定。2014年10月16日，三建司提交了贵州恩方工程建设咨询有限公司出具的关于停工损失的鉴定意见书，结论为：1、进场材料费355094.00元；2、窗扇费用122528.07元；3、临时施工费25920元；4、修建安装抽水设施250000元；5、2011年10月19日至2011年11月24日停工费用120373.33元、2011年11月25日至2013年4月23日停工费用416500元、2013年4月24日至2014年10月15日停工费用83133.33元；6、逾期付款违约金260000元；7、资金占用费1723567.56元。平坝县政府和平坝县民政局对上述鉴定意见不予认可，认为与他们无关。博农公司和凯捷公司对鉴定机构的资质无异议，但认为停工费用的计算数据没有来源支撑，窗扇费用已在2014年1月16日的《遗留问题处理协议书》中体现，逾期违约金已超过合同约定总价的百分之二，资金占用费没有合同约定，对进场材料费355094.00元、临时施工费25920元、修建安装抽水设施250000元无异议，共计631014元。原审法院认为，庭审中，已明确告知各方当事人鉴定事项，各方均表示只要有资质的鉴定机构作出即认可，经审查，鉴定机构恩方公司具有鉴定资质，鉴定人员均有注册造价工程师资质，故程序上应当确认该鉴定意见的合法性；平坝县政府、平坝县民政局不确认该证据的合法性的主张不予支持。但是对于三项停工费用的计算，该鉴定机构是依据三建司所提交的材料予以核算，属于三建司的单方材料，未经发包方凯捷公司签证确认，故该项不予确认；对于违约金和资金占用费，三建司已提出诉请，在前述违约责任中已根据查明的金额按照其诉请的银行四倍利息予以了支持，故不再作为停工损失予以计算；窗扇费已在2014年1月16日《遗留问题处理协议书》上计入尚未支付的工程欠款中，故不应再次计算。综上，鉴定意见书中的进场材料费、临时施工费、修建安装抽水设施费共计631014元，应认定为三建司的停工损失。《建设工程施工合同》不能继续履行的原因是凯捷公司与平坝县政府的前一合同不能履行，故凯捷公司应当对此向三建司承担违约责任，即赔偿三建司停工损失631014元。一审法院据此判决：一、解除三建司与被告凯捷公司于2011年6月12日签订的《建设工程施工合同》；二、凯捷公司在判决生效后十五日内赔偿三建司停工损失费631014元；三、平坝县政府在本判决生效后十五日内支付尚欠原告的第二期工程欠款100万元及资金占用费（按照中国人民银行同期贷款利息的四倍计算，从2014年2月28日起计算至付清时止）；平坝县政府在本判决生效后十五日内支付三建司第一期尚余工程欠款283175元及资金占用费（按照中国人民银行同期贷款利息的四倍计算，从2014年1月23日起计算至付清时止。）；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费41532元，由三建司承担10000元，平坝县政府承担20000元，凯捷公司承担11532元。 一审宣判后，三建司和平坝县政府不服，向本院提起上诉。 三建司的上诉请求是：一、依法撤销一审判决第二、三项，改判四被上诉人连带支付上诉人应得工程款132.8291万元和各项停工损失335.711629元；二、本案诉讼费由四被上诉人承担。主要理由：一审法院认定事实错误，导致上诉人的合法权益未得到全部维护。首先，上诉人应得的工程款包含两个部分，一是经第三方审计后的上诉人已施工部分的工程款330.7466万元，二是上诉人向凯捷公司支付的300万元履约保证金，两项共计630.7466万元。扣除上诉人已收取的369.6万元，四被上诉人还应支付上诉人工程款261.1466万元，但一审法院判决平坝县政府支付上诉人工程款128.3175万元，对余下的132.8291万元却未交代。其次，关于停工损失。一审庭审中，四被上诉人均同意上诉人委托有资质的第三方对停工损失进行鉴定，后上诉人委托贵州恩方工程建设咨询有限公司出具了关于停工损失的鉴定意见书，结论为上诉人各项停工损失为335.711629万元，但一审法院违背一审庭审时各方当事人达成的一致意见，只是部分支持了该鉴定结论。综上，四被上诉人的违约行为致使建设工程施工合同不能履行，理应连带承担由此给上诉人造成的全部经济损失。 平坝县政府辩称：一、工程款我方认为已全部支付完毕。二、停工费用与我方无关。 平坝县民政局辩称：请二审法院驳回三建司的上诉请求。 博农公司辩称：我公司不是本案适格被告，请求二审法院驳回三建司对我公司的上诉。 凯捷公司辩称：一、平坝县政府是案涉工程的建设主体和建筑成果的受益人，是本案适格被告，应由其承担支付全部工程款的责任。二、一审法院将我公司交纳、后由平坝县政府退还我公司的133.6万元认定为工程款与事实不服，该笔款项是平坝县政府必须退还我公司的前期投资款清算款，与上诉人工程款的结算和支付无关。三、平坝县政府的违约行为是导致案涉工程停工的直接原因，故一切损失和本案诉讼费应由平坝县政府承担。四、根据一审查明的事实，我公司截止2014年1月底前，已支付三建司工程价款共计369.6万元。根据建设部《施工合同》，工程价款包括工程进度款、工程结算款、工程承包保证金、工程质量保证金、逾期支付资金占用费、违约赔偿金等工程结算款项，原告在开工前支付给我公司的工程承包保证金应从369.6万元中扣除，应视为我公司将承包保证金退还了上诉人，我公司实际支付的工程款为69.6万元。综上，本案全部工程款应由平坝县政府承担，并请二审法院判令上诉人退还我公司已支付的69.6万元工程款。 平坝县政府的上诉请求是：一、撤销一审判决第三项，驳回三建司对我方的起诉或者发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。 事实与理由：一、一审判决违反法定程序。（一）上诉人非《建设工程施工合同》的当事人，不应成为本案当事人。（二）将未经质证、辩论的事实写入判决内容，剥夺当事人质证、辩论的权利。（三）一审判决认定博农公司、平坝县民政局“不是本案适格的被告”，应使用裁定驳回三建司对博农公司、平坝县民政局的起诉，却使用判决一并做处理。二、一审判决认定事实不清、错误或逻辑混乱。（一）认定上诉人实际支付的款项金额错误。上诉人已根据《遗留问题处理协议书》支付了第一期款1619175元，不存在欠付283175元的问题。（二）对工程金额的认定前后矛盾、逻辑混乱。一审判决既认定三建司已得到凯捷公司拨付的工程款369.6万元，又认定三建司完成的工程量工程价款为3307466元，以此计算，三建司多获得了388534元。（三）对三建司的工程款金额进行调整无事实依据。三、一审判决适用法律错误。（一）混淆不同的法律关系。（二）错误解释《遗留问题处理协议书》的性质和效力。（三）要求上诉人向三建司支付第二期工程款100万元错误。（四）认定博农公司不是本案适格被告错误。四、一审判决结果错误，损害上诉人的合法权益。（一）一审判决认定上诉人尚有283175元未支付，从而认定上诉人应就此支付13258.04元利息错误。（二）根据《遗留问题处理协议书》约定，上诉人支付第二期100万元款项的前提条件是三建司提交欠付款项的应证资料，并经三建司、凯捷公司、材料方、运输方及工人代表签字，上诉人审核后方能拨付该笔款项，但三建司至今未提交相关资料，故协议约定的付款条件不成立，一审法院判决损害了上诉人依法享有的先履行抗辩权。 三建司辩称：一、《遗留问题处理协议书》是各方当事人的真实意思表示，县政府应依照约定支付工程款，并且政府有责任对项目进行监管。二、关于金额问题，一审判决不清晰，平坝县政府已向我方支付了160.9175万元，包括27.3175万元的工程尾款和凯捷公司补偿前任投资者的133.6万元，政府实际还应向我方支付101万元的工程尾款和保证金尾款166.4万元。 平坝县民政局辩称：同意平坝县政府的上诉意见。 博农公司辩称：本案与我公司无关，我公司不应承担任何责任。 凯捷公司辩称：案涉工程的最后归属于平坝县政府，工程款支付义务应由平坝县政府承担。 二审中，上诉人三建司为证明其主张，向本院提交了以下证据： 第一组证据，支付凭证17张，金额共计128.9401元。证明三建司在2014年1月27日收到平坝政府第一期付款160.9175万元后，已向材料房、工人、项目部管理人员支付了相应材料款、工资、停工期间的费用及诉讼费等。经质证，平坝县政府、平坝县民政局对该组证据的真实性、关联性均不认可，认为不能达到证明目的；凯捷公司、博农公司对该组证据的真实性、关联性认可。 第二组证据，2011年7、8、9、10月工程月报表、《停工报告》、《关于停工期间损失补偿及工期顺延报告》、《收文记录》。证明：从2011年10月到2013年9月，逾期23个月，计算违约金金额为34.5万元，但合同约定计算违约金不得超过工程价款1300万元的2%即26万元，故凯捷公司应向三建司支付违约金26万元。经质证，凯捷公司对该组证据的关联性不认可，认为该笔款项包含在2011年12月之前支付完毕的143万元当中。 第三组证据，银行支付凭证及收款收据，证明平坝县民政向三建司支付了160.9175万元，含凯捷公司补偿前任投资者的133.6万元，该133.6万元作为凯捷公司退还三建司300万元保证金中的一部分，尚有166.4万元保证金未退。另证明保证金资金占用时间从2014年1月27日计算到2014年4月25日。经质证，平坝县政府认为对该组证据的真实性、关联性无法判断；平坝县民政局对该组证据的真实性、关联性不认可，并认为保证金与其无关，三建司应另行起诉；博农公司的意见是133.6万元虽然是凯捷公司出具的收据，实际是打到三建司的账目上的；凯捷公司认为收据只能证明资金往来情况，不能证明实际支付给谁，资金占用费的计算期限应该按照施工合同的约定。 第四组证据，工程队《申请停工报告》、三建司项目部《停工情况汇报单》；三建司项目部《停工报告》、《关于停工期间损失补偿及工期顺延报告》、收文记录；凯捷公司和三建司的《协议》；凯捷公司出具的《关于撤出工程施工机械和停止计算停工损失的通知》。证明从2011年10月19日停工一直到2014年10月16日《停工损失鉴定意见书》做出，建设工程因项目改址一直处于停工状态，三建司因此遭受的停工损失客观存在，停工损失的请求应该得到支持。经质证，平坝县政府、平坝县民政局、博农公司认为该组证据与他们无关，不发意见；凯捷公司对该组证据的真实性认可，但认为2014年4月25日以前不存在停工损失。 第五组证据，博农公司和凯捷公司的工商登记信息。证明两公司对三建司主张的保证金、违约金、资金占用费及停工损失等依法应承担连带责任。经质证，平坝县政府、平坝县民政局、博农公司对该组证据的关联性不认可；凯捷公司对该组证据的真实性、关联性认可，但认为凯捷公司和博农公司虽然是一套人马，但资金运作上是相互独立的，且凯捷公司不应该承担连带责任。 平坝县政府为证明其主张，向本院提交了下列证据：收据两张、付款凭证两张，证明平坝县政府和平坝县民政局是按照2014年1月16日《平坝县莲花山殡仪服务中心项目建设遗留问题处理协议书》的约定来支付款项的。经质证，三建司除认为第一期款项平坝县政府和平坝县民政局少付了1万元外，对其他证明事项无异议；博农公司的意见是该组证据与其无关；凯捷公司、平坝县民政局对该组证据的真实性、关联性认可。 根据当事人的举证、质证，本院认证如下：三建司提供第一组证据、第二组证据不能达到其证明目的，不予采信；对第三组证据中平坝县政府已支付三建司160.9175万元的证明内容予以采信，但不能达到证明保证金资金占用费起算时间的证明目的；第四组证据中的《协议》、《停工报告》、《关于停工期间损失补偿及工期顺延报告》、收文记录，可证明停工情况的发生，予以采信，该组其他证据无法达到其证明目的，不予采信；对第五组证据的真实性予以认可，但不能通过工商登记得出博农公司应在本案中承担连带责任的结论，不予采信。平坝县政府提供的证据能够证明平坝县民政局受平坝县政府委托已向三建司支付了160.9175万元的事实，予以采信。 根据双方当事人诉辩主张及理由，归纳本案二审争议焦点为：一、三建司尚未得到的工程款和履约保证金数额是多少。二、贵州恩方工程建设咨询有限公司出具的关于停工损失的《﹤平坝殡仪服务中心建设工程﹥施工履约中停工损失鉴定意见书》中的各项鉴定结论能否作为本案定案依据。三、平坝县政府、平坝县民政局、博农公司是否应连带承担支付剩余工程款和三建司停工损失的责任。 一、关于三建司尚未得到的工程款和履约保证金数额是多少的问题。 （一）关于工程款的问题。2013年，平坝县审计局委托贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司对三建司施工部分进行中间结算，于2013年9月5日作出《平坝殡仪服务中心建设工程中间结算审核报告书》，审核金额为3307466元，三建司对该证据的真实性无异议。2014年1月16日，平坝县民政局受平坝县政府委托与凯捷公司、三建司于2014年1月16日签订了《遗留问题处理协议书》，三方对工程尾款重新作出了约定，即审计核定330.7466万元＋办公楼未记梁2704元＋未审计中空塑钢窗5.3005万元-凯捷公司支付工程款190万元-由平坝县民政局代凯捷公司、三建司支付的人工工资18万元，工程尾款总计为128.3175万元。 根据《遗留问题处理协议书》，三建司已获凯捷公司支付的工程款190万元，尚待平坝县政府支付的工程尾款128.3175万元，因此，三建司在本案中应得工程款为318.3175万元（190万元＋128.3175万元）。同时该协议也表明平坝县政府、凯捷公司、三建司对工程款进行了最终的确定。 根据已查明的事实，平坝县民政局受平坝县政府委托已向三建司支付160.3175万元（含平坝县政府退还凯捷公司向案涉项目前一投资者支付的补偿款133.6万元），根据上述协议书第二条的约定，平坝县政府第一期款项尚有1万元未支付。第二期款项因三建司未按约定“提供相关应证材料”，故第二期款项付款条件未成就，原审法院认定平坝县政府第一期款项仅支付133.69万元，尚有28.3175万元未支付，并判决平坝县政府支付第二期款项100万元错误，应予纠正。 根据《遗留问题处理协议书》第二条关于平坝县民政局在签订该协议后一星期之内将第一期补偿款支付到三建司账户的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对支付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，平坝县政府应从2014年1月16日签订《遗留问题处理协议书》后一星期届满之日的次日，即从2014年1月24日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付上述协议书约定的第一期欠付款项1万元的利息，付至该款项支付完毕止，原审法院判决平坝县政府按照中国人民银行同期贷款利息的四倍计算未支付款项的资金占用费错误，应予纠正。 综上，平坝县政府应向三建司支付第一期未支付完毕的工程尾款1万元，并从2014年1月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，付至该款项支付完毕止；第二期100万元的工程尾款，付款条件尚未成就，三建司请求支付该笔工程尾款的主张不予支持。如按照协议书约定三建司提交了相关应证材料，平坝县政府在付款条件成就后未支付该笔款项的，三建司可另诉主张。 关于履约保证金的退还金额问题。根据本案已查明的事实，由于凯捷公司的违约行为，造成2011年6月12日《建设工程施工合同》继续履行已不可能，故对原审判决关于解除三建司与凯捷公司于2011年6月12日签订的《建设工程施工合同》的判项本院予以维持，因此，凯捷公司除支付三建司已完成工程量的工程款外，还应退还三建司支付的300万元履约保证金。结合《遗留问题处理协议书》、凯捷公司于2014年6月30日提交原审法院的《关于平坝县殡仪服务中心建设工程价款支付明细的说明》、2014年9月5日三建司与凯捷公司达成的《备忘录》，凯捷公司应支付给三建司的款项由工程款和履约保证金组成，据前所述，工程款为318.3175万元、履约保证金300万元，两项共计618.3175万元，则凯捷公司应支付给三建司的剩余履约保证金为120.4万元，即应支付的款项总金额618.3175万元-凯捷公司已支付的369.6万元（三建司与凯捷公司于2014年9月5日共同达成的《关于平坝殡仪服务中心建设工程经济纠纷案工程价款支付财务核对备忘录》表明，凯捷公司分11次向三建司共计支付了369.6万元）-应由平坝县政府支付的工程尾款128.3175万元。根据《建设工程施工合同》第22.2.4条的约定，凯捷公司须在解除合同后28天内向三建司退还履约保证金。综上，凯捷公司应在《建设工程施工合同》解除后，即本判决生效后28天内退还三建司剩余履约保证金120.4万元。 二、关于贵州恩方工程建设咨询有限公司出具的《﹤平坝殡仪服务中心建设工程﹥施工履约中停工损失鉴定意见书》中的各项鉴定结论能否作为本案定案依据的问题。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，可以直接认定证明力的鉴定结论必须是人民法院委托的鉴定机构所作出的，本案中关于停工损失的鉴定意见书是三建司自行委托的鉴定机构所出具，虽然原审庭审中各方当事人表示只要有鉴定资质的机构出具的鉴定结论都认可，但在凯捷公司对部分鉴定结论不予认可的情形下，法院应对鉴定结论的证明力依法进行认定。对于鉴定意见书中的第1项“进场材料费355094元”、第3项“临时施工费25920元”、第4项“修建安装抽水设施250000元”，凯捷公司在原审庭审中对该三项结论无异议，应作为本案定案依据；第2项“窗扇费用122528.07元”、第6项“逾期付款违约金260000元”、第7项“资金占用费1723567.56元”，三建司特别授权委托代理人在代理意见中认可该第2、6、7项不应计算在停工损失当中，故该三项结论不作为停工损失计入；第5项停工费用，根据鉴定意见书后所附《平坝殡仪服务中心建设工程停工损失计算表》，对于2011年10月19日至2011年11月24日停工37天的费用120373.33元，该时段处于停工初期，复工情况不明，施工方机器设备、人员等客观上不能立即撤出工地，故该项费用本院予以确认。对于2011年11月25日至2013年4月23日，停工510天的工地现场钢管、机具、架料、塔吊租金340000元、2013年4月24日至2014年10月15日，停工172天的塔吊租金57333.33元，因该两个时段停工时间较长，三建司对于案涉工程不能复工应能够预见并采取措施防止损失的进一步扩大，且其未提供该两项费用实际发生的证据，故本院不予确认。综上，三建司的停工损失应为：进场材料费355094、临时施工费25920、修建安装抽水设施250000元、2011年10月19日至2011年11月24日停工费用120373.33元、2011年11月25日至2013年4月23日停工费用76500元、2013年4月24日至2014年10月15日停工费用25800元，以上共计853687.33元。 三、关于平坝县政府、平坝县民政局、博农公司是否应连带承担支付剩余工程款和三建司停工损失的责任问题。 平坝县民政局属平坝县政府的下属机构，其签订《遗留问题处理协议书》和支付协议书约定的款项均为平坝县政府授权，属于代理行为，其后果应由被代理人平坝县政府承担，故《遗留问题处理协议书》约定的支付工程尾款的义务应由平坝县政府履行。平坝县政府并非《建设工程施工合同》的主体，故对于三建司的停工损失不承担赔偿责任。博农公司并非《建设工程施工合同》的相对方，根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”之规定，博农公司不应承担支付工程款和赔偿停工损失的责任。综上，原审法院关于平坝县政府、平坝县民政局、博农公司主体资格和责任的认定正确，应予维持。 另外，三建司的代理人在本院庭审后提交的代理意见中关于判决败诉方承担三建司因委托第三方机构对停工损失进行鉴定所支出的鉴定费4万元的请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理...”之规定，三建司未在一审诉状中提出该诉讼请求，其在二审中增加鉴定费4万元的请求，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条的规定，本院对于三建司要求判令败诉方承担停工损失鉴定费的意见不予审理，三建司对鉴定费可另行起诉

维持（2014）安市民商初字第55号民事判决主文第一项； 二、撤销（2014）安市民商初字第55号民事判决主文第二项、第三项、第四项； 平坝县人民政府自本判决生效后十五日内支付贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司工程尾款1万元及利息（自2014年1月24日起至该笔款项支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）； 四、贵州平坝凯捷实业发展有限公司在本判决生效后十五日内赔偿贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司停工损失853687.33元； 五、贵州平坝凯捷实业发展有限公司在本判决生效后二十八日内返还贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司剩余履约保证金120.4万元； 六、驳回贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他上诉请求； 七、驳回平坝县人民政府的其他上诉请求。 如果逾期不履行本判决确定的给付金钱义务，则应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41532元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担8000元，平坝县人民政府负担16766元，贵州平坝凯捷实业发展有限公司负担16766元。二审案件受理费60750.9元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担24919.2元，由平坝县人民政府承担3293.58元，二审其余案件受理费由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司、平坝县人民政府向本院申请退回。 本判决为终审判决

审判长赵君 代理审判员罗二 代理审判员田宇 二〇一五年五月八日 书记员张玲

2015-05-08