原审上诉人园城实业集团有限公司（以下简称园城公司）与原审被上诉人山东万鑫建设有限公司（以下简称万鑫公司）、原审被告海阳市天创投资开发有限公司（以下简称天创公司）、原审被告烟台市牟平龙辉商厦有限公司（以下简称龙辉商厦）、原审被告山东置城集团有限公司（以下简称置城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年10月20日作出（2008）鲁民一终字第315号民事判决，已经发生法律效力。本案经审判委员会研究，认为原审法院委托进行工程造价鉴定资质的鉴定机构没有相应的造价鉴定资质，所作的鉴定报告不能作为证据使用。本院于2010年11月2日作出（2010）鲁民监字第355号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。原审上诉人园城公司的委托代理人钟志刚、李艳红，原审被上诉人万鑫公司的委托代理人周荣志、孙永，原审被告天创公司和置城公司的共同委托代理人郭媛到庭参加诉讼。原审被告龙辉商厦经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结

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万鑫公司起诉称，2004年12月，我公司与天创公司、园城公司签订建设工程施工合同，约定由我公司为被告施工海阳天创商业广场工程。至2005年5月，结算工程款总额达27386686.68元，而被告仅拨付工程款716万元，代付人工费和材料费约100万元，总欠款额达2000余万元。我公司多次与被告协商尽快拨付工程款，但被告置之不理，约我公司造成窝工等巨大损失。鉴于工程的现状，我公司已无法继续施工，请求法院依法解除施工合同，判令被告支付工程款21077356.56元，并判令我公司对该工程享有优先受偿权，两被告互负连带清偿责任。 圆城公司答辩称，本案案工程未结算完毕，应驳回万鑫公司的诉讼请求；万鑫公司所诉返还设备、赔偿设备租赁费等损失与本案非同一法律关系，不应合并审理。 淄博市中级人民法院一审认定的事实是：2004年12月，万鑫公司与天创公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：万鑫公司承包天创公司商住楼（海阳新世界公寓楼、海阳新世界大厦）工程；承包范围：施工图纸范围全部工程内容；合同价款：约计5000万元（以最后结算为准）；工期：开工日期2004年12月12日，竣工日期2005年12月31日；质量标准：合格；付款方式：按形象进度支付已完工程量价款的85％，工程竣工后付至总价款的95％，余款及各种代付款自工程竣工一年内付清；违约责任：因发包方原因给承包方造成的经济损失全部由发包方承担。该合同签订后，万鑫公司于2004年12月12日开始施工，施工过程中，因天创公司未能依约支付工程进度款，致使万鑫公司窝工，并于2005年5月20日撤离工地；原审依法委托山东启新会计师事务所对万鑫公司施工部分的工程总造价进行审计，山东启新会计师事务所分别作出启新鉴字（2007）83号、96号《鉴定报告》，鉴定结论为：工程总造价26562897.41元，天创公司虽对其中的10563528.96元提出异议，但未能提供相关证据予以证明；经双方对帐，截止2006年6月4日，天创公司共计支付工程款8392312.69元，代付沙石款、材料费、代交税金等计5087163.28元，原审于2007年1月先予执行天创公司82万元，以上共计14299475.97元。万鑫公司在撤离施工现场时，天创公司扣留万鑫公司部分设备、物资等，现该部分设备、物资已流失；原审依法委托山东仲泰有限责任会计师事务所对万鑫公司被扣留的设备、物资等的价值及窝工、设备损失进行了鉴定，山东仲泰有限责任会计师事务所作出鲁仲泰会师鉴字（2008）第6号鉴定报告，鉴定结论为：万鑫公司物资损失原值和被扣留设备原值4137202.46元（含塔吊三台价值444000元，塔吊标准节50节价值40万元）；窝工损失916622.73元；设备租赁费3642887.97元；设备停滞费207115.86元。另外万鑫公司因设备被扣留而造成的诉讼损失为600090.96元。 另外还认定：2005年12月7日，园城公司与天创公司作为甲方，万鑫公司作为乙方签订协议书一份，该协议约定：协议书签订当日，甲方支付给乙方500万元工程款以解决乙方职工的工资；双方共同派出造价人员按照双方合同的约定和签证及相关材料对乙方承建的烟台新世界花园、牟平龙辉商厦、海阳天创新世界商厦工程进行结算，并最终以定案金额作为支付所欠工程款的依据；2006年1月10日前甲方再支付给乙方500万元，其余欠款在2006年3月28日前付50％，余款在2006年5月30日前付清；甲方欠乙方的工程款全部付清后，担保方的担保责任免除；双方派员到海阳新世界商厦建设工地办理乙方所有或租赁的全部设备、材料、物资等物品的交接事宜；违约责任：如果任何一方不履行本协议，对方有权要求另一方赔偿因此造成的一切损失；甲方不按期付款，按逾期付款额的日万分之五向乙方支付违约金。置城公司作为担保人在该协议书上加盖了公章。 淄博市中级人民法院一审认为，万鑫公司、天创公司签订的《建设工程施工合同》及园城公司、天创公司与万鑫公司签订的《协议书》，是当事人真实意思的表示，符合法定生效要件，应认定为有效合同。万鑫公司按合同约定积极履行了施工义务，天创公司未能按照合同约定拨付工程进度款，致使万鑫公司被迫停工并撤离工地，现天创公司已另找他人对该工程进行了施工，涉案《建设工程施工合同》已无继续履行之必要，故对万鑫公司请求解除《建设工程施工合同》的诉求，原审予以支持。经鉴定涉案万鑫公司施工部分的工程总造价为26562897.41元，扣除天创公司已付工程款、代付款项及原审法院先予执行款项共计14299475.97元，天创公司尚欠万鑫公司工程款12263421.44元；天创公司作为《建设工程施工合同》的建设方未能按约履行付款义务，天创公司、园城公司作为《协议书》的甲方亦未能按约履行还款义务，已构成违约，其应依法共同承担支付给万鑫公司工程款及偿付违约金的责任；故对天创公司、园城公司辩称本案工程未结算完毕，应驳回万鑫公司诉讼请求的理由，不予支持。万鑫公司与园城公司、天创公司于2005年12月7日签订的《协议书》对还款时间、违约责任进行了重新约定，此应视为对原合同的变更，园城公司与天创公司未能按该协议的约定还款，应自约定的还款时间即2006年5月30日始，按约定的日万分之五承担违约责任；对万鑫公司所诉求的2006年5月30日以前的逾期付款违约金，不予支持。置城公司自愿在2005年12月7日签订的《协议书》上加盖公章提供担保，但该协议中对担保责任、保证范围未作约定，担保责任应依法确定为连带责任保证，保证范围应依法认定为主债权、违约金；对保证期间的约定为“甲方欠乙方的工程款全部付清后，担保方的担保责任免除”，该约定应视为约定不明，保证期间应依法认定为主债务履行届满之日起两年，万鑫公司对置城公司的起诉，并未超出保证期间、保证范围，置城公司应依法对园城公司与天创公司欠万鑫公司的工程款及违约金承担连带清偿责任；故对置城公司辩称不应成为本案被告，不应承担还款责任的理由，不予支持。龙辉商厦作为独立法人，非合同当事人，万鑫公司对其提起诉讼无法律依据，故对龙辉商厦辩称万鑫公司是与天创公司发生建设关系，我方不应承担还款责任的理由，原审予以支持。双方于2005年12月7日签订的《协议书》中，约定对万鑫公司滞留于施工现场的设备、物资应及时办理交接事宜；在违约责任中约定，如果任何一方不履行本协议，对方有权要求另一方赔偿因此造成的一切损失；因天创公司未能依约支付工程进度款，致使万鑫公司窝工，经鉴定窝工损失为916622.73元：万鑫公司在撤离施工现场时，天创公司扣留万鑫公司部分设备、物资，经鉴定该设备、物资原值为4137201.46元（含塔吊三台价值444000元，塔吊标准节50节价值40万元）；设备租赁费3642887.97元；设备停滞费207115.86元；另外万鑫公司因设备被扣留而造成的诉讼损失为600090.96元；园城公司、天创公司未能按约定履行付款义务，亦未能按约定与万鑫公司办理滞留设备、物资的交接事宜，致使相关的设备、物资流失，已构成违约，其应依法按约定承担赔偿给万鑫公司上述经济损失的责任，置城公司应依法按约定对上述损失承担连带清偿责任。天创公司欠万鑫公司工程款、赔偿万鑫公司设备、物资损失的权利义务关系，均基于2005年12月7日的《协议书》这一合同关系而发生，应认定为同一法律关系，故对园城公司、天创公司、置城公司辩称赔偿设备租赁费等损失与本案非同一法律关系，不应合并审理的理由，不予支持。万鑫公司所诉窝工损失887718元，设备折款3295459.46元（不含塔吊三台价值444000元，塔吊标准节50节价值40万元）并未超出鉴定金额，应予支持；万鑫公司所诉设备租赁费损失6376986.82元，原审予以部分支持，对超出鉴定金额的部分不予支持。判决：一、解除万鑫公司与天创公司于2004年12月签订的《建设工程施工合同》；二、园城公司、天创公司于本判决生效之日起十日内共同支付给万鑫公司工程款12263421.44元；三、园城公司、天创公司于本判决生效之日起十日内共同偿付给万鑫公司逾期付款违约金4402568.30元（自2006年5月31日起至2008年5月19日止，按本金12263421.44元，日万分之五计算，以后发生的违约金另计）；四、园城公司、天创公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿给万鑫公司设备、物资折款3295459.46元；五、园城公司、天创公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿给万鑫公司窝工损失887718元；六、园城公司、天创公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿给万鑫公司设备租赁损失4450094.79元；七、置城公司对园城公司、天创公司欠万鑫公司的上述款项承担连带清偿责任；八、龙辉商厦对万鑫公司的诉求不承担民事责任；九、驳回万鑫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124662元，财产保全费100520元，共计225182元，由万鑫公司负担22519元，园城公司、天创公司共同负担202663元；工程、损失鉴定费241000元，由万鑫公司负担24000元，园城公司、天创公司共同负担217000元；文鉴费2000元，由万鑫公司负担。 园城公司不服一审判决，上诉请求撤销原判，依法改判。事实及理由：（一）原审法院对万鑫公司主张的园城公司未能依约支付工程款而造成万鑫公司窝工以及扣押万鑫公司设备的事实未予查清，在无任何事实依据的情况下就给予认定是错误的；（二）原审判决所依据的《鉴定报告》在鉴定程序和内容上均存在错误，导致原审法院对工程款数额的认定错误。本案鉴定过程中，万鑫公司向鉴定机构提供了大量的虚假签证，共计10563528.96元之多，对此，园城公司申请鉴定机构、原审法院对现场进行勘验和文检鉴定，但鉴定机构、原审法院不予理睬。故园城公司认为，鉴定机构在鉴定过程中，违反法定程序，所做鉴定报告不准确，不能作为认定本案事实的依据。（三）原审法院要求园城公司承担自2006年5月30日之后延期付款的违约责任是错误的。万鑫公司与园城公司虽然在2005年12月7日的协议书中约定工程款于2006年5月30日前付清，但是同时双方还约定，各方对工程进行结算，并最终以定案金额作为支付工程款的依据。事实上，至2006年5月30日，双方对该协议书中所涉的三个工程均没有完成结算，也没有确定定案的金额，因此也无法适用上述约定。另外，造成本案工程没有形成工程结算价值定案的原因在万鑫公司。2006年8月，园城公司在与万鑫公司完成另案工程量的结算后，因万鑫公司迟迟不予提供本案工程的结算资料，造成本案工程不能进行结算。为此，园城公司于2006年9月向万鑫公司发出了要求尽快对本案工程进行结算的通知，但其接到通知后，不仅没有按照协议书约定对本案工程进行结算，反而要求法院恢复审理。原审法院忽略该事实，要求园城公司承担自2006年5月30日之后的延期付款的违约责任，不仅与双方协议的约定不符，也与本案事实不符，因此是错误的。（四）原审判令园城公司赔偿万鑫公司设备、物品、窝工、设备租赁费损失，违反了法律规定，所做判决也是错误的。万鑫公司提出要求园城公司赔偿其设备、物品、窝工等损失的诉讼请求后，园城公司在法律规定的时间内，以该诉讼请求系财产侵权纠纷，与本案的建筑工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，原审法院对此没有管辖权为由，书面向原审法院提出了管辖异议。原审法院在没有书面驳回园城公司管辖异议的情况下，只以省法院口头答复为由，口头驳回了园城公司管辖异议，且没有在重新给园城公司答辩期和举证期的情况下强行开庭，上述行为均属违法。 万鑫公司答辩称：（一）因园城公司严重违约不按合同约定支付工程进度款，致使万鑫公司人员窝工、设备停滞，无法支付工人工资及相关的材料款，无奈万鑫公司于2005年5月20日撤离工地。为此，园城公司强行扣留万鑫公司的设备、材料、物资，并向海阳市人民法院起诉申请对万鑫公司的设备、物资、材料等进行查封扣留，该事实，有海阳市人民法院的裁定、公证书及海阳市人民法院工作笔录为证，原审法院对这一事实已经查清，所作认定符合事实及法律规定。万鑫公司撤场后，多次与园城公司沟通工程款的结算、扣留设备、物资等事宜，并于2005年12月7日与园城公司及天创公司签订协议，约定了工程款支付的时间，工程的结算及园城公司扣留万鑫公司的租赁设备、材料、物资等交接事宜。该协议签订后，万鑫公司曾多次派人与园城公司进行交涉，但园城公司一推再推，不予结算，也不交接设备、物资、材料等，给万鑫公司造成巨大损失。原审在查清事实的基础上，认定园城公司应当承担延期付款的违约责任符合法律规定。本案双方协议明确约定了欠付工程款、赔偿设备、物资损失的权利义务，原审为了方便诉讼，减少当事人的诉累，对涉及本案同一当事人及同一合同引发的事实一并管辖审理，亦符合法律规定。（二）审理过程中，原审法院依法委托鉴定机构对该案涉及的工程款及各项损失等进行鉴定符合法律规定。该鉴定机构系双方当事人共同选定，鉴定报告是依据事实及双方提供的证据材料作出的，已经当事人质证，鉴定人员也接受了质询。对当事人提出的异议，鉴定机构会同双方当事人到现场勘验后，又重新进行了鉴定，故该鉴定报告完全符合法律规定和客观事实。现园城公司上诉称签证是虚假的，未提供任何有效证据，其目的是想拖延本案的审理进度，进一步达到逃避支付工程款的责任。综上，原审审理程序合法，认定事实及适用法律正确。园城公司的上诉理由不成立，应予驳回。 本院二审查明的事实与原审认定的事实相一致。 本院二审认为：万鑫公司与天创公司签订的《建设工程施工合同》及天创公司、园城公司作为甲方，万鑫公司作为乙方签订的《协议书》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，原审认定有效是正确的。 本案二审双方当事人争议的焦点问题有四个：一是原审审理程序是否违法；二是原审认定园城公司未依约支付工程款，造成万鑫公司窝工及设备被扣押的事实是否存在；三是鉴定程序是否违法，鉴定结果是否有误，能否作为本案定案的依据；四是原审判决园城公司承担自2006年5月30日之后延期付款的违约责任是否正确。 关于焦点问题一即原审审理程序是否违法的问题。本院二审认为：万鑫公司起诉要求园城公司支付工程欠款及赔偿损失后，在法律规定的期限内，园城公司未提出管辖异议，且出庭进行了应诉答辩，应视为对原审法院具有管辖权的认可，虽然万鑫公司此后又增加了诉讼请求，但增加的该诉讼请求是基于同一法律事实提起的，对此，园城公司再提出管辖异议，明显不符合法律的规定，原审不予支持是正确的。园城公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点问题二即原审认定园城公司未依约支付工程款，造成万鑫公司窝工及设备被扣押的事实是否存在的问题。本院二审认为：根据原审法院委托有关鉴定机构对万鑫公司施工部分所作工程总造价为26562897.41元的鉴定结论，以及原审法院组织双方当事人对账，认定截止到2006年6月4日，天创公司共计支付工程款8392312.69元，代付砂石款、材料费、代缴税金等5087163.28元，2007年1月原审法院先予执行天创公司82万元，共计支付工程款14299475.97元的事实和天创公司、园城公司、万鑫公司所签《协议书》认可拖欠工程款问题的内容，原审认定天创公司、园城公司未按照《建设工程施工合同》、《协议书》的约定履行向万鑫公司支付工程款和承诺还款义务的事实清楚，判决天创公司、园城公司共同承担支付万鑫公司工程欠款及偿付违约金的责任并无不当。万鑫公司诉请天创公司、园城公司等赔偿设备租赁费、窝工等损失，在原审期间提交了海阳市人民法院根据天创公司的申请，对万鑫公司施工设备、材料及其他财产予以查封的裁定、工作笔录，海阳市公证处的公证书，建筑设备租赁合同，因租赁设备纠纷提起诉讼而形成的法院生效判决、调解书等证据，对此，原审也委托有关鉴定部门进行了鉴定，足以证实其主张。园城公司上诉认为原审认定事实不清，证据不足，没有提交相反的证据，该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点问题三即鉴定程序是否违法，鉴定结果是否有误，能否作为本案定案依据的问题。本院二审认为：园城公司上诉称万鑫公司在鉴定过程中向鉴定机构提供了共计10563528.96元的大量虚假签证，但在本案审理过程中，园城公司未向法院提供任何可以证实其主张的证据，因此，其主张不成立，本院不予支持。根据原审庭审笔录的记载，原审在委托有关鉴定部门对设备租赁费、窝工等损失进行鉴定的过程中，已对双方有争议的事项到现场进行了必要的核实与勘察，园城公司上诉称鉴定机构、原审法院对其请求未予理睬，与事实不符。该鉴定报告程序合法，结论正确，可以作为认定本案事实的依据。 关于焦点问题四即原审判决园城公司承担自2006年5月30日之后延期付款的违约责任是否正确的问题。本院二审认为：根据天创公司、园城公司与万鑫公司于2005年12月7日“2006年1月10日前天创公司、园城公司再支付给万鑫公司500万元，其余欠款在2006年3月28日前付50%，余款在2006年5月30日前付清；天创公司、园城公司不按期付款，按逾期付款额的日万分之五向万鑫公司支付违约金”的约定，因园城公司没有按约履行还款义务，故原审法院判令其承担自2006年5月30日之后的延期付款违约责任，具有合同依据和法律依据。园城公司未按双方协议约定的日期与万鑫公司进行结算，也未举证证明万鑫公司具有怠于履行结算义务的行为，应当认定双方未最终结算的原因不在万鑫公司一方。园城公司该上诉理由不成立，本院亦不予支持。综上所述，原审认定事实及适用法律正确，园城公司的上诉理由均不能成立。判决驳回上诉，维持原判。 本院再审过程中，园城公司称：（一）本案应采用2004年8月31日的《建设工程施工合同》及《海阳新世界大厦施工合同补充协议》作为定案的基本合同。（二）启新会计师事务所没有进行工程造价咨询的资质，一审法院委托其对涉案工程的工程量进行审计，程序违法。（三）启新有限责任会计事务所的审计报告采用万鑫公司提供的虚假签证单计算工程量，依法不应采用。在淄博市中级人民法院一审委托审计机构进行审计时，万鑫公司提供了大量虚假的工程现场签证单，审计机构不顾申诉人的异议，采用上述签证单计算工程量，系认定事实错误。（四）万鑫公司在施工过程中中途弃场，导致涉案工程的施工无法顺利进行，给申诉人造成了巨大的损失；其弃场后，申诉人多次通知万鑫公司办理设备及材料的交接事宜，但万鑫公司拒不办理，为不继续扩大损失起见，申诉人将万鑫遗弃在施工现场的大量设备及材料进行了保全，但原审却依据启新会计师事务所所作的鉴定报告，判令申诉人向万鑫承担上述设备及材料的赔偿责任，系认定事实错误。对因万鑫中途弃场而造成的设备租赁费等损失，应由万鑫公司全部承担。请求：1、对涉案工程的造价重新进行鉴定；2、对因万鑫弃场所造成的一切损失全部由万鑫公司承担。一、二审案件受理费及鉴定费等相关费用由万鑫公司承担。 万鑫公司答辩称：（一）启新会计师事务所是经过一审法院备案登记，报山东省高级人民法院审核的鉴定机构，涉案工程造价由启新会计师事务所进行鉴定，是合理合法的。（二）启新会计师事务所的鉴定报告中依据的工程签证单均经过建设方、施工方、监理方三方签字认可，是合法有效的证据，启新会计师事务所据此作出工程造价鉴定并无不当。（三）万鑫中途撤场是因为园城支付工程款不及时所致，万鑫没有过错，撤场所造成的一切后果均应由园城公司承担。请求维持原判。 本院再审期间，鉴于原审委托进行工程造价鉴定的山东启新会计师事务所没有相应的鉴定资质，故依法委托山东德勤招标评估造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定。山东德勤招标评估造价咨询有限公司作出《关于海阳天创商业广场项目工程造价纠纷鉴定报告》（以下简称德勤报告），鉴定结论是：1、双方无争议的部分：按照施工方主张合同（施工合同）的工程造价为19275451.74元，按照建设方主张合同（补充协议）的工程造价为18231808.88元。2、双方有争议的部分：1）钢筋差价（高出市场价格部分），施工方主张有差价1132162.43元，建设方主张无差价。2）施工降水，施工方主张按签证台班的工程造价为2833335.81元，建设方主张按用电量折算台班的工程造价为612423.08元。3）池塘施工降水，施工方主张按签证台班的工程造价为181639.44元，建设方主张按蓄水量折算台班的工程造价为5584.38元。 另查明，2004年8月31日，天创公司与万鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定由万鑫公司承建海阳新世界大厦，合同的主要条款见补充协议。同日，双方签订《海阳新世界大厦施工合同补充协议》，对合同的主要条款进行了约定，其中约定工期自2004年10月1日开工至2005年12月31日竣工。2004年12月26日，天创公司与万鑫公司签订《关于施工合同事宜协议》，约定以2004年8月31日签订的合同为双方正式施工合同，具有法律效力。2005年4月15日，双方又签订《补充协议》，明确执行2004年8月31日的合同和补充协议中的所有条款。根据万鑫公司提交的的签证资料，可以证明万鑫公司于2004年10月即入场组织施工。 再查明，2005年12月7日，园城公司与万鑫公司签订协议书，其中第四条“财产交接事实”约定：本协议签订同时，双方派员到新世界商厦建设工地，办理万鑫公司所有或租赁的全部设备、材料、临设、物资等物品的交接事宜，与园城公司公证差额部分双方现场核对交接。但在之前的8月及10月份，万鑫公司已与设备租赁商宋海林及牟平五金供应公司、孙同彬等达成协议，将万鑫公司所租赁设备按价赔偿

一、撤销本院（2008）鲁民一终字第315号民事判决； 二、维持淄博市中级人民法院（2005）淄民一初字经28号民事判决的第一、七、八、九项； 三、撤销淄博市中级人民法院（2005）淄民一初字经28号民事判决的第三、四、五、六项； 四、变更淄博市中级人民法院（2005）淄民一初字经28号民事判决的第二项为园城公司、天创公司于本判决生效之日起十日内共同支付给万鑫公司工程款7387117.59元，并按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息（起息日始于2005年6月5日）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计284459元、一审财产保全费100520元、鉴定费241000元、文鉴费2000元均由万鑫公司负担；再审造价鉴定费240000元，由园城公司负担72000元，由万鑫公司负担168000元。 本判决为终审判决

审判长娄勇军 代理审判员李金明 代理审判员孙晓峰 二〇一五年二月二十七日 书记员陶新枝

2015-02-27