上诉人临沂永信房地产开发有限公司（以下简称“临沂永信公司”）、合肥建工集团有限公司（以下简称“合肥建工公司”）因与被上诉人朱立华及原审被告安徽安粮地产有限公司（以下简称“安粮公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人临沂永信公司的委托代理人李军，上诉人合肥建工公司的委托代理人张宁庆、常爱民，被上诉人朱立华及其委托代理人王晓之，原审被告安徽安粮公司的委托代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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朱立华在原审诉称，2006年1月24日，临沂永信公司将其开发的位于临沂经济开发区的“临沂鲁信国际商贸城”工程，确定给合肥建工公司施工。2006年8月16日，合肥建工公司将部分工程确定给临沂天泰建设集团有限公司（以下简称“临沂天泰公司”）施工，成为“临沂鲁信国际商贸城”的第二施工部，并签订建筑施工合同。临沂天泰公司进行了施工，至2012年8月12日，尚欠工程款14495404元。临沂永信公司、合肥建工公司现均归安徽安粮公司统一管理和控制，三单位应承担工程款的偿还责任。2012年8月12日，临沂天泰公司将其债权转让给朱立华，并履行了通知义务。请求依法判令三单位偿还所欠朱立华工程款14495404元，支付欠款利息，承担违约金。第一次庭审中，朱立华主张违约金计算方式为，以上述所欠工程款本金为基数，按合同约定的每日万分之三计算，自2006年12月30日（工程主体封顶日）计算至全部偿付工程款之日止，并增加诉讼请求，要求三单位偿付停工损失10160000元。 临沂永信公司在原审答辩称，1、我公司与合肥建工公司的工程款已结清，我们不欠临沂天泰公司工程款，也不欠朱立华工程款。2、临沂天泰公司于2008年向临沂中院起诉过一次，临沂中院（2008）临民一初字第119号民事裁定驳回了临沂天泰公司的起诉，理由是临沂天泰公司与合肥建工公司及其山东分公司之间不存在合同关系，临沂天泰公司不是合同的主体，不具有诉讼主体资格。同时，临沂天泰公司对合肥建工公司不享有债权，那么它的债权转移不能成立。3、临沂天泰公司在2008年起诉时，工程款数额与现在起诉的工程款数额不一致。在第二次庭审辩论时，临沂永信公司辩称已支付工程款8680000元。 合肥建工公司在原审答辩称，1、我公司不存在拖欠临沂天泰公司工程款的事实，朱立华主张的债权事实上不存在，法律上也已确认临沂天泰公司对我公司不享有债权。2、朱立华起诉已超过二年的诉讼时效期间，已丧失胜诉权，法院应驳回其诉讼请求。3、朱立华与我公司山东分公司签订的建设工程施工合同，是内部承包合同，为无效合同，所涉及应付工程款已结清并已超额支付。即使朱立华承包工程后，又将工程转包给临沂天泰公司组织施工，该转包行为依法应予无效。虽然朱立华进行了部分工程施工，但在完成施工前终止了合同履行，并给我公司山东分公司造成了巨大经济损失，朱立华要求赔偿停工损失无事实和法律依据。 安粮公司答辩称，1、关于案件有关事实同意合肥建工公司的答辩意见。2、无论临沂永信公司是否承担民事责任，我公司作为临沂永信公司的股东之一，依法也不应承担责任。 原审法院认定，2006年1月24日，临沂永信公司与合肥建工公司签订协议书，约定临沂永信公司将其开发的位于临沂经济开发区的临沂鲁信国际商贸城建设工程发包给合肥建工公司施工；2006年8月16日，合肥建工集团公司山东分公司与朱立华分别签订建设工程施工合同、临沂鲁信国际商贸城工程内部承包合同，均约定由朱立华对部分涉案工程进行施工。朱立华系临沂天泰公司的法定代表人，其签订合同后，临沂天泰公司对临沂鲁信国际商贸城2-2.1、2-2.2、2-2.3、2-2.4、2-2.5、2-2.6、2-1.2、2-1.3、2-1.4、2-1.5共十幢商铺实际进行了施工。临沂天泰公司在施工过程中，因工程款不到位，导致多次停工、复工；2008年3月20日，临沂天泰公司最终停工。经朱立华申请，经法院委托，临沂恒正有限责任会计师事务所于2013年5月5日作出临恒会基审字（2013）第008号司法鉴定报告，对临沂天泰公司已完成的工程造价鉴定为9390310.24元，朱立华支付鉴定费100000元；临沂恒达信建设项目管理有限公司于2013年12月30日作出临恒建审字（2013）547号停工损失项目鉴定报告，对临沂天泰公司的停工损失鉴定为1184153元，朱立华支付鉴定费20000元。 关于付款情况，2008年7月29日，临沂天泰公司为追索涉案工程款向法院提起诉讼时，其在起诉状中自认合肥建工公司已支付工程款360万元、人工费93万元、混凝土款135万元，合计588万元。临沂天泰公司的该次起诉，被原审法院以（2008）临民一初字第119号民事裁定驳回。朱立华在本案第一次庭审中又称其总共收到工程款430万元。第一次庭审中，临沂永信公司提供两份付款收据，证明临沂永信公司代被告合肥建工公司付给朱立华两笔工程款，一笔150万元（2007年8月21日付）、一笔280万元（2008年7月11日付），合计430万元。 2012年8月15日，临沂天泰公司将其涉案工程的债权转让给朱立华，并以特快专递的方式通知了临沂永信公司、合肥建工公司和安粮公司。 合肥建工公司曾于2008年以临沂永信公司为被告向山东省高级人民法院提起民事诉讼，追索工程款和停工损失，后于2011年7月25日申请撤诉，山东省高级人民法院于2011年7月27日作出（2008）鲁民一初字第16号民事裁定书，裁定准许合肥建工公司撤回起诉。合肥建工公司在该案的诉讼请求中含有临沂天泰公司的权利部分。 合肥建工集团公司山东分公司系合肥建工公司的下属机构，不具备法人资格。安粮公司系临沂永信公司的股东。 原审认定上述事实有施工合同书、鉴定报告、债权转让协议、民事裁定书，当事人陈述等证实。 原审法院认为，合肥建工公司承包临沂永信公司开发的临沂鲁信国际商贸城建设工程后，又将部分工程转包给朱立华，并与朱立华签订施工合同，因朱立华个人并无施工资格，故该转包合同无效。对朱立华签订的上述合同所约定的施工项目，实际由临沂天泰公司进行了施工，临沂天泰公司为实际施工人，对此有已生效的（2008）临民一初字第119号民事裁定书证实。临沂天泰公司将本案债权转让给朱立华，并通知了临沂永信公司、合肥建工公司和安粮公司，该转让行为有效。朱立华要求偿付剩余工程款及利息、停工损失，其合理部分，应予以支持。 本案双方争议的焦点问题，一是剩余工程款数额与责任主体的认定问题。二是朱立华主张的延期付款违约金应否支持问题。三是停工损失的认定问题。 关于剩余工程款数额与责任主体的认定问题。临沂恒正有限责任会计师事务所作出的临恒会基审字（2013）第008号司法鉴定报告载明，临沂天泰公司完成的工程造价为9390310.24元，朱立华虽认为该数额少于临沂天泰公司完成的工程量，但对此予以认可；临沂永信公司、合肥建工公司和安粮公司虽有异议，但没有提供足以反驳的相关证据，异议不能成立；该鉴定程序正当，鉴定意见客观真实，应予以采信。2008年7月29日，临沂天泰公司为追索涉案工程款提起诉讼时，其在起诉状中自认已收到工程款588万元，虽然临沂永信公司所提供的两份付款收据仅证明其代合肥建工公司付给朱立华两笔工程款合计430万元，但应对朱立华自认的事实予以确认。合肥建工公司主张其向临沂天泰公司施工工程供应钢材的材料款为42万元，并提供临沂市兰山区人民法院（2008）临兰商初字第3407号民事判决书予以证明，该判决书判决合肥建工公司偿还葛友志钢材款42万元及利息，因临沂鲁信国际商贸城建设工程尚有其他单位同时施工，合肥建工公司所提供的该判决书不足以证明其向临沂天泰公司供应过钢材，且朱立华对此不予认可，故合肥建工公司的该项主张，证据不足，不予采信。据此，合肥建工公司应偿还朱立华工程欠款为3510310.24元（9390310.24元－5880000元），并应承担利息损失，利息按中国人民银行同期贷款利率，自合肥建工公司最后一次付款日2008年7月11日起计算至付清欠款之日止。临沂永信公司应在欠付合肥建工公司工程价款范围内承担连带清偿责任。安粮公司与本案无关，其不应承担本案民事责任。临沂永信公司辩称其与合肥建工公司的工程款已结清，但未提供有效证据证实，对此不予采信。其辩称临沂天泰公司对合肥建工公司不享有债权、债权转移不能成立，因与事实不符，对此亦不予采信。其辩称已支付工程款868万元，但未提供有效证据证实，其主张不能成立。合肥建工公司辩称应付临沂天泰公司工程款已结清并已超额支付，证据不足，也不能成立。其关于朱立华起诉已超过二年的诉讼时效期间，已丧失胜诉权的辩解主张，因山东省高级人民法院于2011年7月27日作出的（2008）鲁民一初字第16号民事裁定书，裁定准许合肥建工公司撤回起诉，合肥建工公司在该案的诉讼请求中含有临沂天泰公司的权利部分，再因山东省高院对该案未进行实体处理，故自2011年7月27日至朱立华于2012年9月11日向本院提起本案诉讼，并未超过两年的诉讼时效期间。因此，合肥建工公司关于本案已过诉讼时效的辩解主张不能成立，对此也不予采信。 关于朱立华主张的延期付款违约金应否支持的问题。违约金具有惩罚性和损失赔偿性，合同无效，违约金条款亦无效，因朱立华与合肥建工公司之间的施工合同无效，故对朱立华按合同约定的违约条款要求合肥建工公司支付延期付款违约金，不予支持。 三、关于停工损失的认定问题。因合肥建工公司迟延拨付工程款，导致临沂天泰公司数次停工，对此有停工申请书、复工报告书及施工日志证实，事实清楚。临沂恒达信建设项目管理有限公司作出的临恒建审字（2013）547号停工损失项目鉴定报告，鉴定临沂天泰公司的停工损失为1184153元，该鉴定意见具有合法性、真实性，应予以确认。据此，合肥建工公司应偿付朱立华停工损失1184153元。朱立华主张其实际停工损失远大于评估的数额，证据不足，其坚持要求偿付停工损失1016万元，因该数额系其单方计算，不具有合法性，对此不予支持。临沂永信公司及合肥建工公司对该停工损失鉴定报告亦有异议，认为鉴定报告计算的停工损失项目和数额没有事实依据和证据证明，但均未能提供足以推翻鉴定报告的相反证据予以证实，该异议不能成立。对合肥建工公司要求进行重新鉴定或补充鉴定，不予支持。对合肥建工公司关于朱立华要求赔偿停工损失无事实和法律依据的辩解意见，不予采纳。 原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条第一款（七）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、合肥建工集团有限公司于本判决生效后十日内偿付朱立华工程款3510310.24元及利息（利息按中国人民银行同期银行贷款利率，自2008年7月11日起计算至本判决确定的履行之日止）。临沂永信房地产开发有限公司对上述付款责任承担连带清偿责任。二、合肥建工集团有限公司于本判决生效后十日内偿付朱立华停工损失1184153元。三、驳回朱立华对安徽安粮地产有限公司的诉讼请求。四、驳回朱立华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165077元，诉讼保全费5000元，鉴定费120000元，合计290077元，由朱立华负担200077元，临沂永信房地产开发有限公司与合肥建工集团有限公司共同负担90000元。 上诉人临沂永信公司不服原审判决上诉称，一是朱立华不具有债权转让纠纷的诉讼主体资格，本案不应进入实质性审理，应当驳回其诉讼请求。朱立华作为债权受让的主体缺乏事实根据和法律依据；朱立华以实际施工人的名义起诉，其与合肥建工公司之间属于内部承包合同关系，不属于人民法院直接受理的案件范围。二是本案是债权转让合同纠纷，朱立华起诉的受让债权已超过二年法定诉讼时效期间，已丧失胜诉权，依法应当驳回其诉讼请求。三是本案所涉工程款已超额支付。天泰公司实际收到工程款1018万元，原审根据朱立华自认的已付款数额588万元计算明显错误。四是合肥建工公司没有要求天泰公司停工，对工程停工不应承担责任，原审判决合肥建工公司承担停工损失错误，且鉴定报告计算的损失项目和数额均没有事实根据和证据证明。五是本案的司法鉴定及合议庭组织、庭审审理，均违反法律规定。本案工程造价和停工损失的司法鉴定，违反基本程序，所形成的鉴定报告依法不能作为认定案件事实的依据。本案合议庭在朱立华变更诉讼请求后未能在法定时间内要求其补交诉讼费，亦未给予各被告相应的答辩期限和举证权利。请求撤销原判，改判驳回朱立华的诉讼请求，或将本案发回重审。 上诉人合肥建工公司不服原审判决上诉称，一是本案是债权转让合同纠纷，朱立华起诉的受让债权已超过二年法定诉讼时效期间，已丧失胜诉权，依法应当驳回其诉讼请求。二是本案所涉工程款已超额支付。天泰公司实际收到工程款1018万元，原审根据朱立华自认的已付款数额588万元计算明显错误。三是合肥建工公司没有要求天泰公司停工，对工程停工不应承担责任，原审判决合肥建工公司承担停工损失错误，且鉴定报告计算的损失项目和数额均没有事实根据和证据证明。四是本案的司法鉴定及合议庭组织、庭审审理，均违反法律规定。本案工程造价和停工损失的司法鉴定，违反基本程序，所形成的鉴定报告依法不能作为认定案件事实的依据。本案合议庭在朱立华变更诉讼请求后未能在法定时间内要求其补交诉讼费，亦未给予各被告相应的答辩期限和举证权利。请求撤销原审判决第一、二项，维持原审判决第三、四项，改判驳回朱立华对合肥建工公司的诉讼请求，或将本案发回重审。 被上诉人朱立华针对临沂永信公司、合肥建工公司的上诉答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，两上诉人的上诉理由均不成立，请驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与原审认定的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费165077元，由临沂永信房地产开发有限公司负担82539元，合肥建工集团有限公司负担82538元。 本判决为终审判决

审判长张爱华 审判员刘卫红 审判员张豪 二〇一四年十月十一日 书记员李倩

2014-10-11