上诉人贵州万和工程招标代理造价咨询有限责任公司（以下简称万和公司）因与被上诉人贵州从江湘能水利水电开发有限责任公司（以下简称湘能公司）、刘发远合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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万和公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回湘能公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由湘能公司承担。事实和理由：一、湘能公司与万和公司签订合同后，并未将合同内容进行变更，湘能公司为什么至今不将代理费直接打入合同约定的上诉人开户银行。二、一审未解释《委托付款函》中招标代理周转费用的性质和作用的情况下，判决该费用由上诉人返还，没有道理。张某（湘能公司证人）与刘发远除存在款项流动关系外，双方之间具体是什么关系，只有他们二人知道，刘发远与上诉人或者湘能公司没有证据证明承担关系，另湘能公司一审提交的两非委托付款函显然是为打官司补办，尽管是假的，万和公司也可以从两份委托函中的文字可知招标代理周转费用的性质和作用是什么，但一审未予解释。三、张某既然是代湘能公司转款，为什么不直接转入上诉人的银行账户，而是转入刘发远账户，故一审认定对张某代湘能公司转款的行为予以确认是错误的。一审仅凭湘能公司的陈述、两次打款记录和刘发远与万和分公司负责人是夫妻关系，就认定是刘发远代上诉人收取，属于认定事实错误。四、一审适用合同法第107条、公司法第63条和民诉法第144条，而本案不存在前述法律条款规定的情形，故一审适用法律错误，程序违法。 湘能公司辩称：1、湘能公司与万和公司签订的代理合同，约定由万和公司黔东南分公司负责人王才珍与其丈夫刘发远全权负责招标代理事宜。万和公司在履行代理工作中，以资金周转困难为由，要求湘能公司预付代理费及周转费用，湘能公司委托公司员工张某向负责招标工作的刘发远打款59万元，2016年12月16日万和公司完成招标事宜，扣除合同约定的代理费11.8万元以及万和公司后续返还的29.4万元后，剩余的17.8万元未付。二、刘发远是万和公司黔东南分公司负责人王才珍的丈夫，其与王才珍负责招标代理工作，其收款行为系代理万和公司，万和公司称59万元是刘发远与张某的个人债务，与其无关，并未提交证据予以证明。张某一审出庭陈述其受湘能公司委托打款，该证言与湘能公司提交的委托付款函相互印证，能够证明系湘能公司转款。刘发远作为万和公司黔东南分公司负责人的丈夫，且作为万和公司员工负责相关代理工作，湘能公司有理由相信其收款行为系代表万和公司，属职务行为，且代理合同履行完毕后，万和公司并未向湘能公司主张支付代理费用，更加印证实际收款人是万和公司。 刘发远辩称，刘发远与万和公司及黔东南分公司之间不存在任何关系，刘发远与湘能公司之间不存在任何关系。刘发远只与张某存在分别使用溆浦县水电工程建设有限公司和邵阳恒运资江水电设备有限公司志在必得第一标段和第二标段项目的费用关系，这就是本案认定的周转费用关系。1、一审认定张某打给刘发远的款项是打给万和公司的款项错误，该款项只有张某和刘发远两人清楚。2、张某分两次打款给刘发远与万和公司无关，与湘能公司无关。3、代理合同并未约定周转费用，而张某打给刘发远的费用为周转费用，该周转费用是张某与刘发远之间的约定，目的是使溆浦县水电工程建设有限公司和邵阳恒运资江水电设备有限公司志在必得第一标段和第二标段项目产生的费用，各是各的关系，一审将各自的关系混为一谈显属错误。4、刘发远一审未出庭，何来在庭上认可其与王才珍系夫妻关系。5、一审认定退还29.4万元，仅凭湘能公司陈述，没有相关证据支持。 湘能公司向一审法院起诉请求：1、被告返还招标代理预付款17.8万元；2、被告向原告支付自起诉之日起至返还全部预付款之日止按年利率24%的标准计算的利息；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月11日，原告（甲方）委托被告万和公司（乙方）就招标代理业务签订了《建设工程招标代理合同》，合同主要约定：1、项目名称：从江县秀塘水电站工程（5个标段包括勘察设计、监理、施工2个，金属机构），工程总投资1960万元；2、招标代理费为包干价人民币11.8万元；3、合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效，至本项目招标代理工作结束、甲方付清招标代理服务费后终止；4、合同落款处注明了乙方户名为万和公司黔东南分公司，开户行为中国建设银行股份有限公司凯里北京路支行。 2014年10月15日，被告刘发远与本案证人张某通过短信聊天，将自己的账号、卡号、户名、开户行信息告知张某。同日，张某向被告刘发远转款45万元。2016年12月8日，张某向被告刘发远转款14万元。 2017年1－5月，张某通过短信陆续向被告刘发远催要票据及结算。刘发远回复“张总，把你账号留给万和财务李冬平！这两天给你并附清单！”、“代理票会给你”、“找曾薇对接！”等。之后，张某又通过短信与刘发远说“我第一次转账45万元给您，第二次转了14万，万和公司收了溆浦水电公司18000元，这数字是对的，但曾薇的结算方法您过一下目吧，按这方法扣钱我们没法接受。希望老总能拍个板，给个明确的意见。”刘发远回复“在忙！”，之后就未再回复。 另查明，张某系原告公司招标负责人。被告万和公司出具的《从江县秀塘水电站工程建设项目施工招标公告》（以下简称《招标公告》）中载明的万和公司的联系人为王才珍，联系电话为区间号0855的座机号码。经查，王才珍系万和公司黔东南分公司的负责人，区间号为0855的座机号码使用地区为黔东南地区。涉案代理合同代理标段2个，第一标段“从江县秀塘水电站工程建设项目”于2014年10月24日开标，中标人为溆浦县水电工程建设有限公司；第二标段“从江县秀塘水电站工程建设项目（重要设备）”招标工作于2016年12月16日结束，中标人为邵阳恒远资江水电设备有限公司。至此，被告完成招标工作，履行完合同义务。 庭审中，原告出具《委托付款函》，拟证明张某向被告刘发远所转的款项59万元系受原告公司的委托向被告万和公司支付的代理费用及代理周转费用。张某作为证人出庭，对此予以认可。 庭审中，被告万和公司和刘发远均称涉案项目系万和公司操作，只是用了万和公司黔东南分公司的开户行。 庭审中，被告刘发远认可其与王才珍原来系夫妻关系，至于现在是否仍是夫妻关系，代理人称不清楚。 一审法院认为，原告与被告双方之间签订的《代理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应全面履行合同约定的义务。合同签订后，被告已履行完合同中约定的代理招标工作。本案的焦点问题系：一、张某所转款项是否系代原告所转；二、刘发远的收款行为是否代表被告万和公司。 关于焦点一，原告和张某本人均认可系代原告公司支付代理费及垫付周转费用。被告万和公司和刘发远认为合同约定是原告将款打给被告，现原告将款转给张某再转给刘发远，不清楚张某所转的款项是公司的款还是个人的款。一审法院认为，转款人张某已认可其系代原告支付的代理费及周转费用，被告已收取，张某亦未向被告主张返还，故对张某代原告转款的行为予以确认。 关于焦点二，原告认为刘发远系万和公司黔东南分公司的员工，故刘发远的收款行为应代表万和公司。被告万和公司认为刘发远不是其公司员工，亦未委托刘发远收取涉案款项，故万和公司并未收取原告的任何款项。被告刘发远认可其已收到涉案款项，但认为该款项系其与张某的之间另外的经济往来而产生的。一审法院认为，首先，从时间上来看，张某第一次向刘发远转款的时间为2014年10月15日，涉案项目第一标段中标时间为2014年10月24日；第二次转款的时间为2016年12月8日，涉案项目第二标段的中标时间为2016年12月12日，转款时间均为开标前，与原告陈述的转款目的较吻合；其二，在刘发远与张某的短信聊天信息中，未体现出所转款项系刘发远与张某另外经济往来的意思，相反，刘发远的言语中体现了“万和公司财务”、“代理费”等与本案相关联的陈述，刘发远亦未提交其与张某存在另外经济往来的凭据，故对刘发远所称其与张某之间有另外经济往来的说法不予采信；其三，被告万和公司称涉案项目均是总公司在做，但在《招标公告》中载明的联系人及联系电话均为黔东南分公司，在《代理合同》中载明的收款账户亦为黔东南分公司，即所有与涉案项目相关的信息均直接指向万和公司黔东南分公司，而被告万和公司却称万和公司黔东南分公司未参与项目，该说法有悖常理，故对被告该说法不予采信；其四，被告刘发远在庭上认可其与万和公司黔东南分公司的负责人王才珍系夫妻关系（代理人不清楚现在是否仍是），故原告有理由相信其收款行为系其妻即万和公司黔东南分公司负责人王才珍同意的；其五，被告万和公司称其未收到原告支付的合同约定的代理费，但自其完成代理招标的合同义务至今已长达近两年时间，且在原告起诉后，其仍未向原告主张其应得的代理费，这与常理不符。综上，原告提交的证据能相互佐证，一审法院推定刘发远收取款项的行为系代理万和公司。 本案中，原告共计支付了被告万和公司59万元，原告自认被告已返还了29.4万元，根据《代理合同》的约定，代理包干费为11.8万元，抵扣之后，被告万和公司应返还的款项为17.8万元。对原告主张被告万和公司返还招标代理预付款17.8万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告主张的利息，因双方未约定，一审法院不予支持。被告刘发远在本案中收取款项的行为系履行职务的行为，行为后果由公司承担。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、被告贵州万和工程招标代理造价咨询有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告贵州从江湘能水利水电开发有限责任公司人民币17.8万元；二、驳回原告贵州从江湘能水利水电开发有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元，保全费1410元，共计5270元。由被告贵州万和工程招标代理造价咨询有限责任公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中湘能公司提交万和公司黔东南分公司的营业执照一份，拟证明2018年10月24日前一直是由王才珍、刘发远为该公司的负责人，王才珍为负责人，刘发远为高级管理人员。万和公司经质证：对真实性合法性均无异议，但认为该证据与本案没有关联性，2018年人员的变动，但是该案件已经早就发生了，刘发远不是公司的委托代理人员。对于湘能公司提交的证据，该证据显示2018年10月24日前，刘发远、王才珍系万和公司黔东南分公司高级管理人员，其中王才珍系负责人。因该证据与本案具有关联性，故本院予以确认。 二审经审理查明，万和公司黔东南分公司成立于2011年4月1日，2018年10月24日前该分公司负责人系王才珍，刘发远系该公司高级管理人员（董事、监事、经理等），2018年10月24日该分公司负责人及高级管理人员备案栏均变更为董燚。此外，二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3860元，由上诉人贵州万和工程招标代理造价咨询有限责任公司负担。 本判决为终审判决

审判长周俊 审判员姜彦宏 审判员李云鹤 二〇一九年八月十五日 书记员王凤霞

2019-08-15