上诉人南通市日进建筑安装装饰工程有限公司（以下简称日进公司）因与被上诉人周建永、王宝清买卖合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2013）安商初字第0182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人日进公司的委托代理人何延庆、被上诉人周建永及其委托代理人潘志远、被上诉人王宝清到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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周建永一审诉称：日进公司与南通超益能源有限公司（以下简称超益公司）于2008年曾经签订建设工程施工合同，合同中明确王宝清为日进公司项目经理。在施工中，日进公司先后向周建永购买工程中使用的砂石。经结帐，日进公司尚欠其砂石款562314.50元，王宝清出具了欠条，但至今未付该款。请求判令日进公司、王宝清立即给付砂石款562314.50元并承担该款自2012年1月18日至还清之日，按月利率2‰计算的利息。 日进公司一审辩称：王宝清不是日进公司的职员，其挂靠在日进公司，以日进公司名义承接案涉工程，而不是日进公司承接后交其施工。本公司中所有的人财物都是王宝清自行组织的，与日进公司无关。王宝清在挂靠中，没有以日进公司的名义对外购买砂石，均是以自己的名义对外发生交易，不构成表见代理，其民事责任由王宝清承担，与日进公司无关。王宝清出具的欠条上落款时间2010年1月26日是虚假的，该欠条是第一次起诉前才补写，欠条上记载的砂石量9500吨不合常理，所有工程的砂石量应为6000吨左右。2009年时该工程已经完工，周建永一直未向日进公司主张过权利，到第一次起诉时已超过诉讼时效。王宝清至今未与超益公司结帐，根据欠条记载，利息无法起算，且利息明显偏高。请求驳回周建永对日进公司的诉讼请求。 王宝清一审辩称：我是日进公司的员工，本案所涉工程中，我与日进公司是内部承包关系，是日进公司的施工队长，在工程现场负责，而且是施工合同的全权代理人，我签字就代表日进公司签字。因为日进公司取消了我的结算权，故应由日进公司承担本案的付款责任。 原审法院经审理查明：2008年6月1日，超益公司（发包人）与日进公司（承包人）签订建设工程施工合同协议书，约定由日进公司为超益公司承建其2号车间，合同落款承包人处加盖了日进公司公章，王宝清作为合同的委托代理人，在合同代理人处签名。同年10月16日，超益公司（发包人）与日进公司（承包人）又签订建设工程施工合同协议书，约定由日进公司为超益公司承建3号车间，合同落款承包人处加盖了日进公司公章，承包人委托代理人处打印了“王宝清”。同日，双方又签订了建设工程施工合同专用条款，其中第七条记载：项目经理姓名：王宝清，职务工程师。日进公司在承包人落款处加盖了公章。同年11月24日，超益公司与王宝清（以日进公司名义）签订建设工程施工合同，约定由日进公司为超益公司承建4号车间。后王宝清又以日进公司名义承建了超益公司合同外的增加工程和附属工程等。 2010年11月18日，日进公司致函超益公司，要求超益公司直接向其公司帐户汇付工程款，并将其银行帐号告知超益公司。2011年5月21日，超益公司发函给日进公司，称上述所有工程由日进公司承建，部分至今未完工并存在质量问题。同年6月22日，日进公司对上述2号车间、3号车间、4号车间及增加附属的所有工程编制了工程决算书，决算造价为4580732.20元。同年7月22日，日进公司向原审法院起诉，起诉书称，上述所有工程均由日进公司承建并按期竣工，工程队已付工程款2424000元，要求超益公司给付尚欠工程款2156732.20元。该案中，日进公司出具委托书给王宝清，称王宝清为日进公司工程队队长。超益公司提起反诉称，上述工程日进公司没有完工，要求追究其违约责任。2012年1月12日，经调解达成协议：超益公司于2012年3月底前给付日进公司工程余款，双方结清帐目，原审法院为此制作了（2011）安民初字第0334号民事调解书。 上述工程由王宝清在现场负责施工，在施工中，王宝清经手向周建永购买砂石。从2008年9月至2009年12月，周建永陆续向工地上送货，王宝清安排杨小波、周克林负责收货，并由杨小波、周克林分别向周建永出具了收条，共收货9549吨。2011年春节后不久，王宝清向周建永出具了欠条，内容为：今欠周建永超益能源厂房、办公楼、附属工程用砂、石款计人民币伍拾陆万贰仟叁佰壹拾肆元伍角整，原收条作废，原收条上砂石价格为船上拿价，另外加每吨两元垫资费用，此款等超益能源公司结帐后结清，逾期按月息2分计算利息。欠款人：王宝清，身份证：××，手机号：138××××5188。2010.1.26。后日进公司、王宝清未能给付该款，引起诉讼。 周建永于2012年5月22日向原审法院起诉，要求日进公司、王宝清给付砂石款562314.50元及利息，该院于同年11月16日作出判决，判决日进公司给付周建永货款562314.50元及利息。日进公司不服，提起上诉，经本院调解达成协议：周建永撤回对日进公司、王宝清的起诉。后周建永再次向原审法院提起诉讼。 审理中，日进公司认为王宝清出具的署期2010年1月26日的欠条上的时间是虚假的，是第一次起诉前补写的欠条，并申请进行笔迹形成时间鉴定，因其未提供比对材料致无法鉴定。王宝清陈述：欠条形成时间不是2010年1月26日，而是2011年春节后正月初六或十六左右。至此，日进公司申请鉴定的目的已经达到，笔迹形成时间鉴定已无必要。日进公司又申请对超益公司工程的实际砂石用量进行鉴定，经原审法院委托，江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司进行了工程造价司法鉴定，出具了工程造价鉴定报告书和说明，鉴定结果为：超益公司车间2、3、4及附属工程总量为6861.469吨，其中砂总量为3065.304吨，碎石总量为3796.165吨，砂石的损耗量已在定额子目中考虑。日进公司支付评估费17650元。此鉴定结果与证人黄某在公安机关陈述的总量6400余吨相差不大。根据2008年9月至2009年12月间双方每次砂石交易价格，计算的平均价格，上述鉴定用量中砂的价值为170829.39元（3065.304吨×55.73元／吨），碎石的价值为222569.15元（3796.165吨×58.63元／吨）。根据欠条记载，王宝清代表日进公司同意每吨砂石加垫资费用2元，合计垫资费用为13722.94元（6861.469吨×2元），合计砂石款407121.48元。日进公司法定代表人陈银康在接受公安机关询问时，也陈述超益公司工程砂石料最多价值30多万元。 原审法院认为，本案的争议焦点是王宝清向周建永购买砂石的行为及出具欠条行为的法律后果由谁承担。 从日进公司出具给王宝清的委托书和日进公司与超益公司的施工合同记载看，王宝清为日进公司工程负责人和施工合同的委托代理人，并且是超益公司工程的项目经理和施工现场负责人。从日进公司与超益公司的往来函件，以及起诉状和反诉状及关于工程款的调解书来看，日进公司和超益公司均认可工程是日进公司施工的，工程款是日进公司收取的，拖欠的工程款也归日进公司所有，故从第三人周建永看来，王宝清为超益公司工程施工购买砂石的行为是职务行为。从欠条内容看，砂石款应从工程款中支付，而工程款由日进公司享有，故砂石款也应由日进公司支付。经工程造价鉴定，工程用砂石款只有407121.48元，故该款由日进公司承担。其余砂石款155193.02元为王宝清超越代理权的行为所致，由出具欠条的行为人王宝清承担。至于日进公司与王宝清之间内部纠纷可另行处理。王宝清在欠条中约定，欠款在与超益公司结帐后结清，原审法院（2011）安民初字第0334号民事调解书中对超益公司向日进公司结帐情况进行了约定，调解书记载的超益公司最后付款期限是2012年3月底，故两被告应在2012年3月底向周建永付清货款，逾期给付，则应承担相应的银行利息。周建永主张逾期付款按月利率2‰计算利息损失，符合相关规定，予以采纳。收货收条中未约定付款期限，不能以最后收货时间来计算诉讼时效。日进公司主张欠条的形成时间是第一次起诉前（2012年5月22日前），王宝清陈述是在2011年春节后，而欠条记载的付款期限是等超益公司结帐后（法院调解书记载的超益公司最后付款期限是2012年3月），无论以哪一个时间起算，至第一次起诉前，本案均不超过诉讼时效。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，作出如下判决：一、日进公司给付周建永砂石款407121.48元并支付相应的利息（以407121.48元为本金，从2012年4月1日起至实际付清之日止，按月利率2‰计算），于本判决发生法律效力后10日内履行。二、王宝清给付周建永砂款155193.02元并支付相应的利息（以155193.02元为本金，从2012年4月1日起至实际付清之日止，按月利率2‰计算），于本判决发生法律效力后10日内履行。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回周建永的其他诉讼请求。案件受理费9423元，由日进公司负担6822元、王宝清负担2601元；评估费17650元，由日进公司负担12779元、王宝清负担4871元。 上诉人日进公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、王宝清与日进公司之间系挂靠而非聘用关系，日进公司也未授权其向周建永购买砂石。所涉工程款共计420.2万元，其中320.2万元由实际施工人王宝清从超益公司领取，另100万元则系王宝清私自以日进公司名义向超益公司借款，后由超益公司在工程款中扣除，故款项均已为王宝清取得。2、涉案欠条实际形成时间为2012年春节前后，即本案第一次起诉前。王宝清不可能在四年左右的时间里未付款，周建永也从未向日进公司主张过货款，而王宝清在海安同时有多个工地，故应认定王宝清系与周建永恶意串通，将本不属于日进公司的债务转嫁至日进公司。请求改判驳回周建永对日进公司的诉讼请求。 被上诉人周建永答辩称，周建永将砂石销售给日进公司用于其承建的工地是事实，王宝清系日进公司项目经理，周建永向王宝清主张权利即为向日进公司主张权利。请求判决驳回上诉，维持原判。 被上诉人王宝清答辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 为支持其诉讼主张，上诉人日进公司向本院提交了原审法院（2012）安开商初字第0135号案件中的相关材料，其中包括王宝清于2011年5月12日出具的两份承诺书、2011年11月20日向超益公司出具的承诺书以及庭审笔录，以证明周建永明确其作为证据使用的超益公司2、3号车间的施工合同系其第一次起诉前从原审法院调取复印，其在向王宝清销售砂石时不可能依此得知王宝清为该工程的项目经理；王宝清明确超益公司工程是由其承接并挂靠在日进公司；王宝清已从超益公司项目中取得360万元左右的工程款，而日进公司与超益公司之间因诉讼产生的费用亦由王宝清自行承担。 被上诉人周建永对上述证据的真实性不持异议，但认为不能证明上诉人的上诉主张。 被上诉人王宝清对上述证据的真实性亦不持异议，但认为上诉人断章取义。 两被上诉人未向本院提交证据。 本院另查明，王宝清于原审法院2012年6月5日的庭审笔录中陈述，超益公司工程系其承接后挂靠在日进公司。在同年10月10日的庭审笔录中又称，本来这笔钱不应当由日进公司承担，但日进公司在工程结束未竣工验收的情况下与超益公司打官司，明确讲其仅为项目负责人、与其无关；公司剥夺了其结账的权利，也就减免了其义务。 综合双方的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：涉案砂石款应由日进公司还是王宝清承担？

驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费9423元，由上诉人南通市日进建筑安装装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长刘琰 代理审判员陈卓 代理审判员蒋江华 二〇一四年十一月二十六日 书记员胡皓

2014-11-26