上诉人胡文超因与被上诉人上海雇员人才服务有限公司（以下简称上海雇员公司）、中银金融商务有限公司（以下简称中银商务公司）及中国银行股份有限公司四川省分行（以下简称中行四川省分行）劳动合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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原审法院审理查明，中行四川省分行与中银商务公司签订《直销服务协议》。主要约定，中银商务公司为中行四川省分行银行卡直销业务提供人事和结算等服务，负责对直销队伍人员的劳动关系建立、人事行政管理，处理与直销人员相关的劳动或劳务纠纷；中行四川省分行负责制订银行卡直销指标并根据其制订的考核办法考核直销队伍人员，向中银商务公司结算直销服务费。 中银商务公司获得该项业务后与上海雇员公司签订《劳务派遣协议》。根据派遣协议的约定，上海雇员公司招用工作人员派遣至中银商务公司从事上述银行卡直销业务，上海雇员公司每月根据中银商务公司核定的数据向中行四川省分行银行卡直销团队工作人员支付工资。 2009年5月15日，胡文超与上海雇员公司签订劳动合同后被派遣至中行四川省分行下属的德阳分行银行卡直销团队从事客户经理工作，劳动合同期限至2013年5月14日止。 根据中行四川省分行《2012年银行卡直销部客户经理个人绩效考核及奖励办法》的规定，胡文超的工资由固定薪酬＋绩效薪酬＋补贴三部分构成，固定薪酬按每月2420元发放，补贴按每月1200元标准发放，年度标准绩效工资50000元，待年度考核后支付。年度考核指标为发卡量、当年新增当月主动活动卡量和管理评价三项，其中，发卡量占40%，完成率大于等于80%开始计分，按实际完成比例计算；当年新增当月主动活动卡量占60%，完成率大于等于80%开始计分，按实际完成比例计算；考核低于80分，不计算绩效工资。中行四川省分行确定胡文超所在直销团队2012年度的考核指标为：年度需完成发卡任务11620张、活动卡任务4125张。 中行四川省分行制订《2012年第4季度直销“活动卡”活动方案》（以下简称《活动方案》），其中，《活动方案》中的方案一要求直销客户代表在活动期间按照每日定量（30户以上）对本年新增发卡且未激活客户进行外呼服务，告知客户相关优惠活动以获得客户激活使用信用卡同意授权；外呼后如实登记《2012年度未激活卡未动卡客户信息表》并将客户同意选择“自行激活或者银行激活”进行明确，由直销客户经理整理、汇总后上报；最后由直销客户经理统一在直销代表奖励费用中按照“有额度卡10元／张、0额度卡5元／张”提取后向客户兑现“开卡送话费”活动优惠。 2012年10月、11月，胡文超所在直销团队在收到银行方面提供的未激活客户名单后，未按照前述活动方案要求进行电话外呼向客户确认是否激活信用卡，各直销代表通过本人银行账户向名单所列客户账户转账2元后，胡文超将未经客户同意授权的确认名单上报银行要求统一激活，其中，10月上报1336张，11月上报1882张。同年11月15日，中行四川省分行发现德阳直销团队在活动中存在违规行为后，最终核定胡文超所在直销团队正常动卡数10月为253张、11月为202张。 2012年度考核时，中行四川省分行在扣除胡文超所在直销团队10月、11月违规活动卡数后，确认胡文超所在直销团队2012年度完成发卡量7670张，完成发卡任务的66%，低于80%，不计分；活动卡量4371张、完成活动卡任务的106%，按考核办法计算，胡文超2012年绩效考核得分未达到80分。中银商务公司及上海雇员公司根据中行四川省分行的考核结果，未向胡文超支付2012年度绩效工资。 2013年2月16日，胡文超向德阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：上海雇员公司按照绩效考核90分的标准（即45000元）一次性支付其2012年的绩效工资，中银商务公司和中行四川省分行承担连带责任。同年4月25日，该仲裁委作出德劳人仲裁字（2013）16号仲裁裁决书，裁决：驳回胡文超的仲裁申请。胡文超不服，遂起诉至原审法院。 原审法院认定上述事实，主要采信了直销服务协议、劳务派遣协议、劳动合同、劳动合同续签书、工作牌、2012年银行卡直销部客户经理个人绩效考核及奖励办法、直销团队2012年考核量的说明、2012年第4季度直销“活动卡”活动方案、中行德阳分行直销团队2012年10月、11月动卡数据明细、直销服务活动通报、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、送达回执及当事人陈述等证据。 原审法院认为，一、关于双方当事人之间的法律关系。中行四川省分行将其银行卡直销业务的人事和结算服务外包给中银商务公司，双方建立服务合同关系，中银商务公司通过上海雇员公司以劳务派遣的方式派遣胡文超到该公司工作，并代表中银商务公司为中行四川省分行提供上述服务。胡文超与中行四川省分行、中银商务公司及上海雇员公司之间的关系应为：上海雇员公司为用人单位，中银商务公司为用工单位，中行四川省分行为服务单位。本案系劳动争议，故中行四川省分行不是本案的适格主体，胡文超要求中行四川省分行连带支付2012年1月至12月绩效工资的诉讼请求，因主体不适格，原审法院不予支持。二、关于是否应支付胡文超2012年度绩效工资。中行四川省分行制订直销人员考核办法并考核直销队伍人员，系其履行直销服务协议的行为，本案的争议焦点在于上海雇员公司、中银商务公司是否应按照中行四川省分行的核定扣除胡文超所在直销团队2012年10月、11月违规活动卡数。胡文超所在直销团队在实施活动方案过程中，在没有实施外呼即向客户打电话，未经客户允许直接向客户账户存款2元，以达到“活动”客户银行卡的目的，从而形成虚假动卡数，该行为造成客户账户未经授权被激活，客观上给客户账户安全及银行信誉带来重大隐患和影响，属于违规操作行为，中行四川省分行不核定因违规操作而产生的活动卡数理由充分。胡文超提出《活动方案》中并未明文禁止由直销代表通过对活动卡充值进行激活，不属于违规行为的主张，理由不成立，原审法院不予支持。扣除违规操作活动卡数后，胡文超2012年度考核得分未达到80分标准，上海雇员公司、中银商务公司根据考核办法不支付胡文超2012年度绩效工资并无不当。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回胡文超的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由胡文超负担。 宣判后，胡文超不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、胡文超实质上是与中行四川省分行建立劳动合同关系，因其一直在中行四川省分行下属的支行工作，中行四川省分行为了规避同工同酬等风险，以劳务派遣形式掩饰与胡文超之间的劳动关系。2、双方主要争议为《活动方案》中方案一的规定，而方案一仅要求直销代表对客户选择“自行激活或银行激活”进行登记，并由直销客户经理将电子版、纸质版上报银行中心，其中并未禁止由直销代表通过对活动卡充值进行激活，更未告知胡文超以此种方式新增的“活动卡”不能计入绩效考核。根据中行四川省分行以及德阳分行的数据显示，胡文超团队的活动卡数已经计入了中行四川省分行的统计数据。中银商务公司在一审中陈述活动卡以充值方式激活时，后台会显示异常，胡文超从2012年10月份即开始如此操作，但直到12月13日，中行四川省分行才对此进行通报，明显存在恶意。3、三被上诉人并未举证证明胡文超违反了何种规定，且胡文超外呼的证据应当由三被上诉人提供。根据中行四川省分行下发的《关于对德阳分行未激活卡进行充值突击运卡任务的情况通报》证明德阳分行即使存在违规，也是将违规卡从2013年第1季度中扣减，并不影响2012年度的绩效考核。4、一审适用简易程序审理本案，但从立案到审结长达12个月，一审法院一再以调解为由将本案拖延审理，违反法定程序，有偏袒三被上诉人之嫌。5、胡文超赞同向客户存款以达到“活动”客户银行卡的方式，造成账户未经授权被激活，可能给客户账户安全及银行信誉带来影响的观点，但本案中被认定为违规的“活动卡”后续如何处理并未有后续结果，受益者正是中行四川省分行，同时将不予支付胡文超团队几十万元的绩效工资，这正是三被上诉人恶意制造事端阻却胡文超取得绩效考核工资的目的所在。综上，原审判决认定事实不清，违反法律规定，请求二审法院撤销原审，并改判三被上诉人连带支付胡文超2012年度绩效工资45000元。 被上诉人上海雇员公司辩称，胡文超在被派遣工作期间，存在违规行为，不应该支付绩效工资。 被上诉人中银商务公司辩称：1、胡文超是与上海雇员公司建立的劳动关系，与中银商务公司建立的是用工关系，与中行四川省分行之间没有关系。2、胡文超存在未经客户同意，向客户银行卡充值，造成银行卡激活，以达到骗取银行发放绩效的情形，不应支付其绩效工资。胡文超团队共4人因此事申请仲裁，其余3人均认可仲裁裁决，胡文超作为客户经理，其绩效是按照其团队总绩效进行认定的，其团队成员的操作违规，该部分应当予以扣除。3、一审法院一直在给双方做调解工作，胡文超所称程序违法不能成立。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 被上诉人中行四川省分行辩称：1、胡文超作为团队的负责人，并未参与实际的开卡业务，其业绩是基于其团队成员的业绩进行结算的，其与团队成员一起申请仲裁，其余成员均认可仲裁裁决，而胡文超并未认可，并提起本案诉讼，存在恶意诉讼嫌疑。2、中行四川省分行并非本案适格被告，不应承担其相应的赔偿。3、胡文超的违规行为导致其考核不达标，用工单位有权依法依约不支付其绩效，中行四川省分行已经接到部分持卡人的投诉，造成其信誉降低，中行四川省分行将保留追究胡文超相关责任的权利。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，胡文超作为业务经理，其绩效以其团队成员总的绩效进行考核，德阳市劳动人事争议仲裁委员会作出生效仲裁裁决认定其团队下3名成员存在违规激活客户信用卡的行为

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人胡文超负担。 本判决为终审判决

审判长谷金霞 代理审判员苟峰 代理审判员牛玉洲 二〇一四年十一月二十七日 书记员刘杨

2014-11-27