江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工）与江苏中泽房地产开发有限公司（以下简称中泽公司）、蒋玉宏、金宏星、刘顺宝建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年01月09日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日、6月17日、8月20日公开开庭进行了审理。金陵建工委托代理人陈孝语，中泽公司、蒋玉宏、金宏星、刘顺宝之共同委托代理人戚兆岳、朱小群到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告金陵建工诉称：自2008年8月以来，中泽公司将其开发的依云城邦小区Ａ地块、Ｂ地块和Ｃ地块的土建、安装工程发包给金陵建工，现上述工程已经竣工验收。中泽公司委托华鼎投资咨询有限公司（以下简称华鼎公司）、南通东洲工程项目管理有限公司（以下简称东洲公司）、扬州中鑫建设咨询管理有限公司（以下简称中鑫公司）和江苏立信建设工程造价咨询有限公司（以下简称立信公司）进行决算审计，咨询单位经审核确认：无争议部分金额为人民币50449.27万元，争议金额为人民币40470992.57元。此后，双方于2014年6月27日签订《协议书》，协议第二条约定：甲方（中泽公司）对审计单位出具的审计报告进行复核，并于9月28日前出具复核结果，签字确认。如逾期无复核结果，按结算结果进行结算。甲方将于10月10日前向乙方（金陵建工）支付1000万元，10月31日前支付剩余相应的款项。如到期甲未能向乙方实际足额支付上述款项，甲方自愿按30%的年息承担违约责任，并由蒋玉宏、金宏星、刘顺宝按股权比例进行担保。中泽公司认为复核核减金额为1731.5万元，对于该复核核减金额，金陵建工已依约另行主张。现双方一致确认的金额为48717.77万元，另在审计报告外，由金陵建工施工的部分工程造价为6151405元。上述工程款，中泽公司仅支付454070030.29元，尚欠39259074.71元。现诉至法院，要求：1、中泽公司立即支付金陵建工工程款39259074.71元和违约金（1000万元自2014年10月11日起，余款自2014年11月1日起，按年息30%计算至实际还清之日止。）2、蒋玉宏、金宏星、刘顺宝对金陵建工的付款义务按照股权比例承担保证责任。3、诉讼费用由被告负担。庭前，金陵建工撤回要求中泽公司承担2014年6月27日协议书之外6151405元诉讼请求。 四被告共同答辩称：一、关于本案工程款及相关款项数额的计算问题，对金陵建工以48717.77万元作为本案工程款请求依据，我方没有异议。二、我方认为已付工程款应该是455070030.29元，金陵建工确认收到工程款的金额应增加年底前支付的100万元。三、下列款项合计11011696.52元在工程款中应予扣除。1、1000万元的借款；2、水电费234293.52元，该234293.52元水电费的形成时间是从2011年1月6日至2013年10月份；3、代付代扣的款项合计777403元，该款项有六部分组成，一是代付的维修材料款38000元，二是付雪旺基础工程清理费113033元，现场缺席工程例会有一个罚款1000元，三是代付的工程消防验收费用6000元，四是土方回填费用2050元，五是代付的退房款317322元，六是代付的购酒款30万元。四、我方认为金陵建工依据《协议书》第二条的约定向中泽公司主张按年息30%承担违约责任的请求不能成立，应予驳回。五、关于金陵建工向蒋玉宏、金宏星、刘顺宝主张按照股权比例承担保证责任的请求也不能成立，应予驳回。理由：从《协议书》第二条约定的文意来看，中泽公司只有在9月28日前未出具复核结果的情况下才会按照审计结果进行结算，也才有中泽公司于10月10日前向金陵建工支付1000万元，11月31日前支付剩余的相应款项的义务，也才有逾期付款按照30%年息承担违约责任的情形出现，也才有蒋玉宏、金宏星、刘顺宝三人按股权比例进行担保的问题。而本案，因金陵建工在9月28日前拒收中泽公司的复核结果，中泽公司在不得已的情况下于9月28日将复核结果公证送达金陵建工，因此中泽公司按期履行了《协议书》第二条约定的复核义务，因而也就不存在逾期支付工程款的情形，金陵建工请求中泽公司按照30%年息承担违约责任的主张不能成立，同时请求其他三被告承担保证责任的主张也不能成立。也就是说金陵建工以《协议书》第二条的约定作为其请求权的基础和前提不存在。中泽公司只能依照双方签订的《建设工程施工合同》第六部分第二十六条工程款支付的比例和节点支付。六、蒋玉宏、金宏星、刘顺宝不应承担本案的保证责任。 被告中泽公司反诉称：工程施工结束后，金陵建工向中泽公司报送工程结算书，其送审的总金额为623180500元（不含核减金额未超过6%的楼栋）。中泽公司收到金陵建工的工程结算书后，即委托华鼎公司、东洲公司、中鑫公司和立信公司进行审核，审计费用为6856900元。审核的结果为，双方确认的造价金额为487177700元，争议金额为40470992.57元（正在仲裁过程中），经过中泽公司复核后核减数为17315000元（在仲裁中）。从上述审计结果看，最后确定的工程造价与金陵建工送审的金额相比较，即使将争议金额40470992.57元和复核后核减数17315000元都算上，核减比例也达到了13%，远超6%的比例。依据双方订立的《建设工程施工合同》“专用条款”第九部分第33条第2款约定，“……。承包人应对自己提交的竣工结算准确性负责，如发包人或发包人委托的审计单位对承包人提交的竣工结算审核的核减额在6%范围以内时审计费用按国家或地方政府规定收费标准执行（下同），如发包人或发包人委托的审计单位对承包人提交的竣工结算审核的核减额在6%范围以外时全部审计费用由承包人承担。”本案中，中泽公司委托的审计单位所收取的审计费用6856900元应由金陵建工承担。金陵建工在施工过程中因违反施工要求等给中泽公司造成损失计326412.5元，该损失金陵建工应予赔偿。在工程保修期间，金陵建工不履行工程保修义务，按照《建设工程施工合同》所附《房屋建筑工程质量保修书》第五条之约定，金陵建工应承担不履行保修义务的违约金计3295000元，并承担小业主维修费用1765481元、小业主损失赔偿金839767元以及公共部位的维修费用4700000元。综上，请求判令：1、金陵建工支付工程结算审计费6856900元；2、金陵建工支付工程施工过程中因不遵守施工要求等给中泽公司造成的损失计326412.5元。3、金陵建工支付小业主维修费用1765481元、小业主损失赔偿金839767元以及公共部位的维修费用4700000元。4、金陵建工支付不履行保修义务违约金3295000元。5、反诉费用由金陵建工承担。 针对中泽公司的反诉，金陵建工答辩称：一、工程结算咨询审计费6856900元并未实际发生，且该费用也应由中泽公司自行承担。中泽公司委托华鼎公司、东洲公司、中鑫公司和立信公司进行决算审计，依据中泽公司与咨询公司签订的《工程造价咨询合同》工程造价咨询合同专用条款第二十一条第2款“按最终确认的工程结算核减额的3.8%计取咨询费用。业主在收到初步咨询成果报告，并在工程造价咨询单位与施工单位对账前，预付给工程造价咨询单位30000元咨询费，正式审计报告交付给业主，经业主、工程造价咨询单位、施工单位三方签字、盖章确认后一个月内双方结清剩余咨询费”和第3款“如工程造价咨询单位提交的最终咨询成果报告经过业主审核，其中如有任何栋号的咨询成果偏差1%或2%，给业主造成损失的，业主有权拒付所有咨询费，并向工程造价咨询单位追赔产生的一切损失”的约定，中泽公司至今未在审计报告上签字，而且，按照中泽公司核减额计算，咨询成果的偏差远超过2%，中泽公司支付咨询费用的条件不成就，中泽公司也无需支付咨询审计费，中泽公司在没有提供发票、付款凭证予以证明已支付相关款项的情况下，其主张不能成立。中泽公司对咨询公司出具的审定单不予认可，即使产生一定费用，也应由中泽公司承担。二、中泽公司主张的因不遵守施工要求等给其造成的损失赔偿金326412.5元，不在2014年6月27日签订《协议书》约定的范围之内，其主张不能成立。2014年6月27日签订《协议书》第6条约定“在协议履行过程中，如乙方（金陵建工）不违反本协议第5款，甲方（中泽公司）将不再追究乙方除工程质量、维保和本协议以外的违约责任”，按照此约定，中泽公司要求的因不遵守施工要求等给其造成的损失赔偿不在协议书约定的范围之内，该损失既不属于工程质量，也不属维保，更不属于本协议的违约责任，中泽公司已放弃要求金陵建工承担此损失。三、小业主维修费用、小业主损失赔偿金、公共部位的维修费用、不履行保修义务违约金。金陵建工一直派人在现场负责维保，中泽公司主张的维保费用、小业主损失赔偿金、公共部位的维修费用，不是事实。另外，依据合同附件3之《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，维修费用和不履行保修义务违约金应先在保修金中扣除，双方约定的保修金为工程款的3%，在仲裁处理的案件金额远远超过保修金，本案金陵建工主张的是工程进度款，不是质量保证金，中泽公司要求在本案中冲抵工程进度款，没有合同依据。综上，请求驳回中泽公司的反诉请求。 就本诉部分 金陵建工向法庭提供的证据有： 第一组证据：2014年6月27日的《协议书》、2014年11月4日《关于依云城邦Ａ、Ｂ、Ｃ地块工程价款复审说明》、2014年11月4日《依云城邦Ａ、Ｂ、Ｃ地块工程复审核减结论汇总》，证明中泽公司确认无争议的部分价款为48717.77万元，其余部分已经另案处理。同时协议约定中泽公司于2014年10月10日前支付1000万元，10月31日前支付余款，到期未付承担年息30%的违约责任，并由蒋玉宏、金宏星、刘顺宝按股权比例进行担保。 第二组证据：2014年11月21日的《公证书》，证明金陵建工于2014年11月19日以特快专递的方式要求中泽公司支付相应的款项。 第三组证据：工商登记信息，证明蒋玉宏在中泽公司出资3140万元，金宏星出资2700万元，刘顺宝出资120万元，占比分别是蒋玉宏是52.69%，金宏星是45.30%，刘顺宝是2.01%。 对于上述证据，四被告的质证意见： 一、对于2014年6月27日《协议书》的真实性、合法性予以认可，但对其证明目的不予认可。中泽公司按照该协议第二条的约定履行了复核义务，并在9月28日前出具了复核结果，同时在9月28日已将复核结果交给金陵建工，因此也就不存在适用本协议第二条的前提和基础，金陵建工以此请求中泽公司承担年息30%的违约责任以及请求其他被告承担保证责任的请求也就不能成立。 二、对于《公证书》，这是金陵建工单方面的催款函，对其在函中的说法，中泽公司不予认可。况且，中泽公司没有收到过此类文书。 三、对于股东信息的出资金额没有异议，但我方认为应当按照三个股东的实际出资在注册资本6000万元当中所占的出资比例来确定。 本院对金陵建工向法庭提供的三组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 中泽公司向法庭提供的证据有： 第一组证据：《工程结算审定单》，证明从该份审定单来看，金陵建工的送审价与审定价之间存在较大的差距、核减率除了Ａ地块3号楼配电房为5.19%，Ａ地块4号楼配电房核减率为4.61%,Ｂ地块人防工程人防门没有核减外，其他的各楼幢的核减率均在6%以上，其中Ｃ地块配电房的核减率更是高达70.82%，根据双方的《建设工程施工合同》第九部分第三十三条第二项的规定，工程的审价咨询费用6856900元应当由金陵建工承担。 第二组证据：《建设工程施工合同》，因合同非常多，所以ＡＢＣ三地块，我方Ａ地块提供两份，Ｂ、Ｃ地块各提供一份，合计四份。《建设工程施工合同》第九部分第三十三条第二项约定，承包人即金陵建工应对自己提交的竣工结算准确性负责，如发包人或发包人委托的审计单位对承包人提交的竣工结算审核的核减额在6%以内时，审计费用按国家或地方政府收费标准执行，如发包人或发包人委托的审计单位对承包人提交的竣工结算审核的核减额在6%以外时，全部审计费用由承包人承担，所以我方认为本案的审计费用应由金陵建工承担。合同附件三《工程质量保证书》约定，按照该约定我方请求金陵建工承担不履行保修义务的违约金及支付维修费的合同依据。合同第六部分二十六条第一项，关于工程款支付的节点、时间和比例，由此可以证明关于金陵建工本次工程款支付的请求，应当按照这里的约定的时间和节点来支付。 第三组证据：2014扬证民内字第2524号《公证书》，证明中泽公司按照《协议书》第二条的约定在2014年9月28日前履行了复核义务，在9月27日中泽公司向金陵建工提交复核结果，金陵建工无理拒收，中泽公司即通过公证方式将复核结果寄送给金陵建工。因此，不存在适用《协议书》第二条的前提和基础，金陵建工以此要求中泽公司承担1000万元自2014年10月11日起、余款自2014年11月1日起年息30%的违约责任以及要求其他被告承担保证责任的诉讼请求不能成立。 第四组证据：已付款有关的证据，证明除金陵建工认可的已付454070030.29元外，还有下面的款项中泽公司也已支付。中泽公司对金陵建工往来明细及相关凭证，证明有6232352.02元款项也应计入中泽公司已付款项之中。 对于中泽公司提供的证据，金陵建工的质证意见： 一、对《工程结算审定单》的真实性无异议，由于中泽公司并不认可审计单位最终的审计金额，审计费用应由中泽公司承担。 二、对于《建设工程施工合同》的真实性无异议，对证明目的有异议，中泽公司对外委托审计咨询时对工程审定的结果并不认可，由此产生的费用应由中泽公司承担。况且，对于核减的部分，我方并不同意，且正在仲裁之中，核减金额没有最终确定，审计费用的承担也没有确定。 三、对《公证书》的真实性无异议，但金陵建工在2014年9月28日并未收到《公证书》，对于《公证书》的内容不予认可，这是中泽公司单方面制作的材料。 四、已付款有关的证据是中泽公司自己制作，无金陵建工的签字，我方不予认可。证据里关于冲抵王贵、王安的借款，与本案无关联性；金宏星与朱俊玉的短信往来，与金陵建工无关；关于录音资料，对证明内容有异议，我方并未同意以750万元抵偿王贵、王安的债务，与本案没有关联性。对2015年2月4日和5日，我方各收到中泽公司付的50万元合计100万元无异议。 本院对中泽公司向法庭提供的前三组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对于第四组证据，系中泽公司单方制作，且金陵建工不予确认，本院对其真实性不予确认。 就反诉部分 中泽公司向法庭提供的证据有： 第一组证据：《建设工程施工合同》，证据的内容：1、第九部分第33条第2项约定，“……。承包人应对自己提交的竣工结算准确性负责，如发包人或发包人委托的审计单位对承包人提交的竣工结算审核的核减额在6%以内时审计费用按国家或地方政府规定收费标准执行（下同），如发包人或发包人委托的审计单位对承包人提交的竣工结算审核的核减额在6%范围以外时全部审计费用由承包人承担。”2、合同附件3之《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，“对竣工验收后出现的质量问题，在保修期内承包人应保证售后服务的及时性，在接到发包人或发包人指定的物业管理人员保修电话48小时内赶到现场进行维修，若服务不及时每次在保修金中扣除伍仟元的违约金，通知以发包人或发包人指定的物业管理人员电话记录为准。承包人在确保售后服务的及时性的前提下，还要保证维修完好率，若发现重复维修达两次以上，每次在保修金中扣除伍仟元的违约金，以发包人或发包人指定的物业管理人员发放的维修单作为考核标准；若发现多次维修和多次不及时维修的情况，发包人有权另行委托其他单位维修，按维修单位报价的费用由发包人直接从承包人保修金中扣除，如保修金不够扣时，发包人有权直接在承包人应得的工程款中扣除或追加承包人的赔偿责任，承包人无条件接受。” （二）证明目的：1、中泽公司请求金陵建工支付6856900元的审计费有合同依据。2、中泽公司有权请求金陵建工支付不履行保修义务的违约金（每次5000元），有权请求金陵建工支付所发生的维修费用，并且有权在保修金或支付的工程款中直接予以扣除。 第二组证据：有关审计费计付方面的证据 1、工程结算审定单 1.1工程结算审定单（见本诉证据一）（共38页，由四家审计单位出具，并由金陵建工确认。） 证明目的：1）金陵建工送审的工程结算送审价总额为623180500元。2）中泽公司委托的四家造价咨询机构对金陵建工报送工程结算价进行了审核。3）金陵建工的送审价与审价机构的审定价之间，少数几栋楼的造价核增（一期工程签证室外配电柜基础（核增60.06%）、围墙及现场道路清理（核增32.95%）、垃圾房（核增18.74%），Ｃ地块1＃、2＃、3＃、18＃安装调增），其余楼栋造价核减率除Ａ地块3＃配电房为5.19％，Ａ地块4＃配电房核减率为4.61％，Ｂ地块人防工程人防门没有核减外，其他的各楼栋的核减率均在6％以上，其中Ｃ地块配电房的核减率更是高达70.82％。 1.2依云城邦Ａ、Ｂ和Ｃ地块工程审定单（共20页，由中泽公司出具） 证明目的：1）中泽公司根据2014年6月27日双方订立的《协议书》第2条的约定对四家审计机构出具的初审价进行复核，并出具的复核结果。2）中泽公司复核后，共核减造价17315000元，核减率进一步增大。 以上1.1和1.2证据证明，与金陵建工的送审价相比，共计核减138006100元，其中立信公司审核的楼栋的造价核减数额为21684200元，中鑫公司、华鼎公司和东洲公司三家审计单位审核的工程造价核减数额为116321900元。平均核减率达到22.15%，远超6%。 2、工程造价咨询合同及缴纳部分费用的凭证（中泽公司与四家咨询审价单位签订的合同共计9份，及与中鑫公司、华鼎公司和东洲公司订立的补充协议各1份） 2.1中泽公司与立信公司于2011年7月1日订立的合同（共计1份） 专用条款第二十一条关于工程造价咨询单位酬金的约定第2项“按最终确认的工程结算核减额的4.8%计取咨询费用。业主在初步咨询成果报告，并在工程造价咨询单位与施工单位对账前，预付工程造价咨询单位伍万元整咨询费，正式审核报告交付给业主一个月后双方结清剩余咨询费。” 2.2中泽公司与中鑫公司、华鼎公司及东洲公司订立的合同（共计8份及补充协议3份） 证明：中鑫公司、华鼎公司及东洲公司按照最终确认工程结算核减额的5%计取咨询费用，并预付叁万元咨询费。 上列第一、第二组证据证明，中泽公司委托的四家审价机构收取的审价咨询费为6856900元，由于审价后的金额核减率远远超过6%，因此，根据双方订立的工程施工合同第九部分第33条第2项的约定，该项6856900元的审价咨询费应由金陵建工承担。 第三组证据：有关损失赔偿方面的证据，证明因金陵建工在施工过程中因不遵守施工要求给中泽公司造成的损失等合计326412.5元。1、工程未整改罚款：130000元；2、拖延工期扣除保卫费：70000元；3、雨篷滞后款：2000元；4、施工单位原因，供电电器损失费：20000元；5、Ａ地块供电材料设备损失费：54412.50元；6、Ａ地块消防验收罚款：20000元；7、因施工单位供电施工延期一个月，产生电缆看护费：30000元。 第四组证据：小业主维修费用：1765481元。1、建设工程维修合同、房屋渗漏维修合同（中泽公司指定的物业公司扬州丽嘉物业管理公司（下称“丽嘉物业”）委托第三方扬州鼎顺建筑工程有限公司（下称“鼎顺公司”）维修所订立的合同，时间从2012年9月1日至2014年12月31日）证明中泽公司指定的丽嘉物业委托第三方鼎顺公司对业主的房屋质量进行维修。2、关于依云城邦已交付工程质保期维修事项的函等共计约20份。证明中泽公司或中泽公司指定的物业公司多次发函给金陵建工，要求金陵建工履行保修义务，但金陵建工未及时履行保修义务，中泽公司只得委托第三方维修，对此，金陵建工应当按照约定支付维修费用并支付违约金。3、维修资料明细（共计三本）证明小业主维修费用发生额为1765481元。 第五组证据：因工程质量问题给予小业主的损失赔偿费用：839767元（一本） 第六组证据：公共部分的维修费用：4700000元（一本） 第七组证据：因维修不及时、屡修不好等违反保修义务违约金3295000元（两本）。 对中泽公司提供的反诉证据,金陵建工的质证意见： 一、对《建设工程施工合同》，质证意见如下：对真实性没有异议，但对关联性和合法性有异议，主要是：1、竣工验收后出现质量问题，发包人或其指定的物业人员通知金陵建工维修，由金陵建工进行维修；2、若另行委托第三方维修的，维修费用先在保修金中扣除；3、保修金为工程结算总价的3%，本案金陵建工主张的工程进度款，不是保修金；4、维修服务不及时或重复维修达二次以上，对中泽公司没有造成实际损失，中泽公司每次在保修金中扣除5000元明显不合理。 二、对审计费计付方面的证据，质证意见如下：1、对工程结算审定单的真实性没有异议，但是中泽公司并不认可该咨询结果。2、依云城邦Ａ、Ｂ和Ｃ地块工程审定单，是中泽公司自制的证据，对其真实性不予认可，且核减金额双方还在另案仲裁中，按照中泽公司的核减金额，其核减的偏差远超过2%。3、对《工程造价咨询合同》及其补充协议的真实性不予认可，同时，根据咨询合同第二十一条中的“如有任何栋号的咨询成果偏差1%或2%，业主有权拒付所有的咨询费用”，结合中泽公司自制的前述依云城邦Ａ、Ｂ和Ｃ地块工程审定单，核减偏差超过2%，应当不予支付咨询审计费，现中泽公司要求支付该费用，自相矛盾。另，在2014年6月27日双方达成协议后，中泽公司与三家咨询公司达成《补充协议》，费用率由3.8%提至5%，金陵建工对此并不知情，对于增加的1.2%应由中泽公司自行承担。同时中泽公司至今未提供任何付款凭证及发票证明其实际支付了审计费用。4、对2009年6月18日第126号记账凭证（付中鑫公司126196.23元）、2009年12月31日第0325号记账凭证（付中鑫公司185622.66元）、2009年1月22日第0093号记账凭证（付中鑫公司84982.97元）、2013年2月28日第0153号记账凭证（付华鼎公司130000元）、2013年2月8日第0159号记账凭证（付东洲公司130000元）、2013年2月8日第0181号记账凭证（付立信公司150000元）质证意见如下：⑴对真实性、关联性均有异议，支票的存根联不能证明款项已支付，应提供银行进账单证明款项已实际支付，且中泽公司在开庭时陈述只付了十几万元，与本次提供的证据相互矛盾。中泽公司不认可工程审定结果，该费用应由其自行承担。⑵中鑫公司是本工程的招标代理公司，该费用中可能包含招标代理费，2009年1月22日第0093号记账凭证的发票联就包含招标代理26943.05元，招标代理费用应由中泽公司承担。 三、对于损失赔偿方面的证据，质证意见如下：对证据的真实性与关联性均有异议，而且该损失不在2014年6月27日协议范围内，即使存在该损失，中泽公司在签订协议时也放弃了。 四、对于小业主维修费用，质证意见如下：1、对建设工程维修合同、房屋渗漏维修合同的真实性与关联性均有异议，该工程金陵建工一直派人维修，该合同不能证明由丽嘉物业委托第三方鼎顺公司对业主进行维修的事实。2、对于已交付工程质保期维修事项的函的真实性与关联性均有异议，金陵建工没有收到，金陵建工的维修人员驻点维修，不可能存在函件所述内容，而且，金陵建工人员也没有签字。3、对于维修费用明细（三本）的真实性与关联性均有异议，该组证据不能证明存在质量问题和维修过程，金陵建工也没有签字确认。 五、因工程质量问题给予小业主的损失赔偿费用（一本），质证意见如下：对真实性和关联性均有异议，该组证据不能证明工程质量问题确实存在，中泽公司应当予以补偿，中泽公司若单方私自对外补偿，该费用应由其自行补偿，与金陵建工无关。 六、公共部分的维修费用（一本），质证意见如下：对真实性和关联性均有异议。第四本当中2013年7月17日的维修函,这份函件金陵建工没有收到，且这份函件不能证明中泽公司已委托第三方维修。中泽公司提供的编号为4的公共部位维修（一本）没有验收合格材料、决算材料、付款凭证等证明第三方已实际履行维修，中泽公司提供的证据只能证明签订合同的事实，不能证明合同履行的事实。事实上，该工程由金陵建工派人驻场维修，不存在第三方维修情形。对于中泽公司提供的照片，中泽公司在发函的时候并没有发给金陵建工，这个照片不能确定就是当时所拍摄的，而且不能确定就是质量存在问题。 七、对因维修不及时，屡修不好等违反保修义务（二本），质证意见如下：对真实性和关联性均有异议，是中泽公司自制证据，金陵建工人员没有签字，对此不予认可。 针对中泽公司的反诉，金陵建工提供证人王某、郑某到庭作证，证明：就质量问题的维修是金陵建工派人负责。王某、郑某是现场的维修人员，中泽公司提供的维修记录里面也可以印证两位证人的身份。两位证人证言证明了维修是由金陵建工负责的，不存在维修不及时或者维修不到位由第三方进行维修的事实。 对于王某、郑某的证言，中泽公司质证意见：一、两位证人与金陵建工都有事实劳动关系，因此，他们与金陵建工有利害关系，其证言的效力比较低，可采信度较低。二、退一步讲，即使他们维修了，两位证人维修的楼幢也只占整个工程的极小一部分，金陵建工承建的一共有六十几幢楼，有2400多户住户。三、证人也都未能提供其进行维修的记录和凭证，因此金陵建工以此证明其履行了维修义务，是不可信的。四、有关公共部位，也没有维修。 关于反诉证据，本院对中泽公司向法庭提供的《建设工程施工合同》、《工程结算审定单》、《工程造价咨询合同》的真实性、合法性、关联性予以确认。对中泽公司提供的其他证据及金陵建工提供的证人证言的三性在本案中不予确认。 经审理查明，自2008年8月以来，中泽公司将其开发的依云城邦小区Ａ地块、Ｂ地块和Ｃ地块的土建、安装工程发包给金陵建工施工。合同签订后，金陵建工组织施工，金陵建工完成的全部工程于2012年11月20日前先后通过竣工验收。中泽公司委托华鼎公司、东洲公司、中鑫公司和立信公司对于工程造价进行决算审计。审计单位经审核确认：工程审定单无争议部分的金额为人民币50449.27万元，扣除另案处理的复核核减数1731.5万元，中泽公司认可的金额为48717.77万元。此后，双方于2014年6月27日签订《协议书》，约定：1、乙方（金陵建工）由王贵协调并提供贷款平台按银行要求做好协助工作，由甲方（中泽公司）担保并负责于7月31日前向银行贷出3500万元，除平台单位使用的500万元（本金及相关利息由平台公司自行承担），剩余3000万元用于甲方向乙方支付工程款，到期本息由甲方负责向银行偿还（贷款及使用事宜由当事人另行签订相关协议）。如到期因甲方原因未能向银行贷出3500万元，甲方向乙方支付工程款3000万元，否则按30%的年息承担违约责任；2、甲方（中泽公司）对审计单位出具的审计报告进行复核，并于9月28日前出具复核结果，签字确认。如逾期无复核结果，按审计结果进行结算。甲方将于10月10日前向乙方（金陵建工）支付1000万元，10月31日前支付剩余相应的款项。如到期甲方未能向乙方实际足额支付上述款项，甲方自愿按30%的年息承担违约责任，并由蒋玉宏、金宏星、刘顺宝按股权比例进行担保。3、甲方复核核减部分，乙方可送扬州市仲裁机构进行仲裁，双方无条件认可仲裁结果，仲裁确认部分，甲方从10月31日起承担20%年息，并于仲裁裁决后3个月内甲方向乙方全额支付本息。4、结算有争议部分（约定4000万元），乙方向扬州市仲裁机构申请仲裁，双方无条件认可仲裁结果，仲裁确认部分甲方从7月1日起承担15%的年息，并于仲裁裁决后3个月内甲方向乙方全额支付本息。5、本协议签订后，双方均不得围堵对方单位以及关联单位以及依云城邦项目小区、损害业主权益、集访以及侮辱、威胁、造谣中伤对方工作人员等行为，一旦发生上述行为以及其他影响社会稳定的事件，责任单位责任人和涉及人员应承担相应的法律责任。6、甲、乙双方按照本协议的内容履行各自责任，本着互信互让的精神，妥善解决各项争议。在协议履行过程中，如乙方不违反本协议第5条，甲方将不再追究乙方除工程质量、维保和本协议以外的违约责任，乙方也放弃追究甲方除本协议以外的违约责任。 中泽公司于2014年9月28日通过公证送达的方式，向金陵建工邮寄送达了《关于依云城邦项目金陵建工施工工程结算及工程款支付的说明》，说明载明：依云城邦Ａ、Ｂ、Ｃ地块工程结算价为48717.77万元，截止2014年8月已付工程款（含借款）为46815.52万元。再扣除应扣款项，尚欠工程款386.35万元…… 另查明，中泽公司累计向金陵建工支付工程款金额为455070030.29元。 再查明，根据中泽公司的工商登记信息，蒋玉宏在中泽公司出资3140万元，金宏星出资2700万元，刘顺宝出资120万元，蒋玉宏占股比例是52.33%，金宏星占股比例是45%，刘顺宝占股比例是2%。 中泽公司与华鼎公司、中鑫公司、东洲公司、立信公司签订的《工程造价咨询合同》专用条款第二十一条约定：业主同意按以下的计算方法支付工程造价咨询单位酬金及时间：1、国家规定的基本审核咨询费用不予收取。2、按最终确认的工程结算核减额的3.8%计取咨询费用。业主在收到初步咨询成果报告，并在工程造价咨询单位与施工单位对账前，预付给工程造价咨询单位3万元咨询费，正式审核报告交付给业主，经业主、工程造价咨询单位、施工单位三方签字盖章确认后一个月内双方结清剩余咨询费。3、如工程造价咨询单位提交的最终咨询成果报告经业主审核，其中如有任何栋号的咨询成果偏差超过1%、2%，给业主造成损失的，业主有权拒付所有咨询费，并向工程造价咨询单位追偿产生的一切损失。 对于工程款的支付，在各份《建设工程施工合同》第六部分二十六条中，双方约定的工程款支付的方式和时间：工程施工至正负零七天内付合同暂定总价的10%，工程施工至砼主体结构六层封顶时七天内付合同暂定总价的10%，工程施工至砼主体结构十二层封顶时七天内付合同暂定总价的10%，工程施工至砼主体结构全部封顶时七天内付合同暂定总价的10%，工程施工至机械设备、脚手架拆除退场后七天内付合同暂定总价的10%，单体工程具备竣工验收条件时七天内付合同暂定总价的10%，工程施工至竣工验收合格并交付发包人后七天内付合同暂定总价的10%，余款在工程竣工验收合格并交付发包人后满九个月七天内付工程结算价的85%（包含已付工程款），在工程竣工验收合格并交付发包人后满十八个月付到工程结算总价的97%（包含已付工程款），留工程结算总价的3%的保修金，保修金在工程竣工验收合格之日起满十二个月且无任何质量问题和维修欠款的情况下付1.5%，按国家规定保修期满且无任何质量问题和维修欠款的情况下，其余1.5%在工程竣工验收合格之日起满24个月后付清（不计息）。 双方对于本诉的争议焦点为：一、金陵建工主张的中泽公司应付款金额应如何确定？二、金陵建工要求中泽公司按年息30%承担违约责任的主张是否应予支持？三、蒋玉宏、金宏星、刘顺宝是否应当承担保证责任？双方对于反诉的争议焦点为：一、中泽公司要求金陵建工支付工程结算审计费的请求是否应予支持？如应支持，金额应如何确定？二、中泽公司要求金陵建工支付施工过程中因不遵守施工要求给其造成损失的赔偿金之请求是否应予支持？如应支持，金额应如何确定？三、中泽公司要求金陵建工支付维修费用的请求是否应予支持？如应支持，金额应如何确定？四、中泽公司要求金陵建工赔偿小业主损失之请求是否应予支持？如应支持，金额应如何确定？五、中泽公司要求金陵建工支付不履行保修义务违约金的请求是否应予支持？如应支持，金额应如何确定？ 本诉部分 关于争议焦点一，本院认为：金陵建工主张的中泽公司应付款金额为32107669.71元。其理由： 首先，双方于2014年6月27日签订的《协议书》是在金陵建工所施工的工程全部竣工验收交付中泽公司后，双方对于工程款进行决算过程中，就无争议部分的工程款之付款时间、付款方式等作出的特别约定，该协议是双方真实的意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该《协议书》应确认有效，对协议的双方当事人均具有约束力。 其次，《协议书》第2条约定：甲方（中泽公司）对审计单位出具的审计报告进行复核，并于9月28日前出具复核结果，签字确认。如逾期无复核结果，按审计结果进行结算。甲方将于10月10日前向乙方（金陵建工）支付1000万元，10月31日前支付剩余相应的款项。中泽公司于2014年9月28日的《关于依云城邦项目金陵建工施工工程结算及工程款支付的说明》反映，其确认依云城邦Ａ、Ｂ、Ｃ地块工程结算价为487177700万元。庭审中，中泽公司对金陵建工以487177700元作为本案工程款请求依据，没有异议。 再次，由于金陵建工本案中可以487177700元作为工程款请求依据，又因中泽公司累计向金陵建工支付工程款金额为455070030.29元，故依据2014年6月27日所签《协议书》的约定，中泽公司应付工程款的金额为32107669.71元。 对于中泽公司主张的应扣款，其中1000万元借款，借款人系王安、王贵、王飞燕等个人借款，与本案并不是同一法律关系，不应当在工程款中予以扣减；关于水电费234293.52元及代付代扣款项，双方存在争议，根据2014年6月27日所签《协议书》的约定，有争议的部分在仲裁机构处理，故这部分费用不属本案的处理范畴，在本案中不予核减，可由当事人在仲裁案件中予以处理或另案主张。 关于争议焦点二，本院认为：金陵建工要求中泽公司按年息30%计算违约金应予调整。其理由： 《协议书》第2条约定：甲方将于10月10日前向乙方（金陵建工）支付1000万元，10月31日前支付剩余相应的款项。如到期甲方未能向乙方实际足额支付上述款项，甲方自愿按30%的年息承担违约责任。现中泽公司应付工程款的金额为32107669.71元。其中1000万元应于2014年10月10日前向金陵建工支付，剩余22107669.71元应于2014年10月31日前支付。由于中泽公司未能按期支付，故其依约应承担违约责任。由于金陵建工要求中泽公司按年息30%的标准计算违约金明显偏高，本院依法予以调整，酌定违约金的计算标准按同期银行贷款利率的2倍计算。 关于争议焦点三，本院认为：蒋玉宏、金宏星、刘顺宝应当承担保证责任。其理由： 《协议书》第2条约定：甲方（中泽公司）将于10月10日前向乙方（金陵建工）支付1000万元，10月31日前支付剩余相应的款项。如到期甲方未能向乙方实际足额支付上述款项，甲方自愿按30%的年息承担违约责任。并由蒋玉宏、金宏星、刘顺宝按股权比例进行担保。该条约定表明，蒋玉宏、金宏星、刘顺宝同意按各自的股权比例为限，为中泽公司的还款义务承担保证责任。对于保证方式并未作约定，按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故蒋玉宏、金宏星、刘顺宝应按各自的股权比例为限，为中泽公司的还款义务承担连带责任的保证。中泽公司的工商登记信息反映，蒋玉宏占股比例是52.33%，金宏星占股比例是45%，刘顺宝占股比例是2%。故蒋玉宏、金宏星、刘顺宝分别对中泽公司付款义务的52.33%、45%、2%限额内承担连带责任。 反诉部分 关于争议焦点一，本院认为：中泽公司要求金陵建工支付工程结算审计费的请求不予支持。理由：根据中泽公司与华鼎公司、中鑫公司、东洲公司、立信公司签订的《工程造价咨询合同》专用条款第二十一条约定：业主同意按以下的计算方法支付工程造价咨询单位酬金及时间：1、国家规定的基本审核咨询费用不予收取。2、按最终确认的工程结算核减额的3.8%计取咨询费用。业主在收到初步咨询成果报告，并在工程造价咨询单位与施工单位对账前，预付给工程造价咨询单位3万元咨询费，正式审核报告交付给业主，经业主、工程造价咨询单位、施工单位三方签字盖章确认后一个月内双方结清剩余咨询费。3、仲裁裁决尚未作出，金陵建工应否承担咨询审计费以及该费用应如何收取存在不确定因素，况且,中泽公司并未支付全部审计费用。综上，中泽公司要求金陵建工向其支付工程结算审计费6856900元的请求不予支付。其可待审计费用损失实际产生后，依据双方合同的约定另行处理。 关于争议焦点二，本院认为：中泽公司要求金陵建工支付施工过程中因不遵守施工要求给其造成损失的赔偿金之请求不予支持。理由:双方于2014年6月27日所签《协议书》第5条约定，本协议签订后，双方均不得围堵对方单位以及关联单位以及依云城邦项目小区、损害业主权益、集访以及侮辱、威胁、造谣中伤对方工作人员等行为，一旦发生上述行为以及其他影响社会稳定的事件，责任单位责任人和涉及人员应承担相应的法律责任。6、甲、乙双方按照本协议的内容履行各自责任，本着互信互让的精神，妥善解决各项争议。在协议履行过程中，如乙方不违反本协议第5条，甲方将不再追究乙方除工程质量、维保和本协议以外的违约责任，乙方也放弃追究甲方除本协议以外的违约责任。现中泽公司未能提供证据证明金陵建工在协议签订后，存在违反协议第5条约定的行为，故依据协议第6条的约定，甲方将不再追究乙方除工程质量、维保和本协议以外的违约责任。现中泽公司要求金陵建工支付施工过程中因不遵守施工要求给其造成损失的赔偿金系属于本协议以外的违约责任，对于中泽公司的该项权利，其已在2014年6月27日的《协议书》中明确放弃，故对中泽公司的该项诉讼请求依法不予支持。 关于争议焦点三、四、五，本院认为：中泽公司要求金陵建工支付维修费用、赔偿小业主损失、支付不履行保修义务违约金的请求在本案中不予支持。理由：首先，双方于2014年6月27日签订的《协议书》是在金陵建工所施工的工程全部竣工验收交付中泽公司后，双方对于工程款进行决算过程中，就双方无争议部分的工程款之付款时间、付款方式等作出的特别约定，协议约定的款项并非质保金。其次，双方合同附件3之《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，维修费用和不履行保修义务违约金应先在保修金中扣除。中泽公司要求金陵建工支付维修费用应当首先以质量保证金予以冲抵，质保金冲抵后，不足以冲抵的部分才能主张。故中泽公司在本案中要求冲抵维修费用、赔偿小业主损失、支付不履行保修义务违约金的请求不予支持，其可待质保金冲抵后的剩余损失另行主张

一、江苏中泽房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向江苏省金陵建工集团有限公司支付工程款32107669.71元； 二、江苏中泽房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向江苏省金陵建工集团有限公司支付逾期付款违约金（其中1000万元，自2014年10月11日起，22107669.71元自2014年11月1日起，算至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率的2倍计算）； 三、蒋玉宏、金宏星、刘顺宝分别对江苏中泽房地产开发有限公司上述付款义务的52.33%、45%、2%承担连带责任； 四、驳回江苏省金陵建工集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回江苏中泽房地产开发有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费217338元，财产保全保全费5000元，合计诉讼费222338元，由江苏省金陵建工集团有限公司负担10000元，江苏中泽房地产开发有限公司负担212338元。反诉案件受理费64251元，江苏中泽房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费281589元（其中本诉上诉案件受理费217338元，反诉上诉案件受理费64251元）。（开户行：南京市农行山西路支行；帐号：03×××75）

审判长陈明霞 审判员蒋金生 代理审判员刘莉莉 二〇一五年八月二十日 书记员夏磊

2015-08-20