上诉人山东朝阳建设工程有限公司济南分公司（以下简称朝阳济南分公司）因与被上诉人济南振鲁建筑劳务有限公司（以下简称振鲁公司），原审被告山东朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）、山东百得利汽车销售有限公司（以下简称百得利公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第2487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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原审法院认定：2012年，百得利公司与朝阳济南分公司签订建设工程施工合同一份，双方约定由朝阳济南分公司承包建设百得利公司汽车修理厂及展厅工程，工程地点位于济南市历下区刘智远路39号，开工日期为2012年3月8日，竣工日期为2012年7月15日。双方约定未经百得利公司书面同意合同约定的工程不得分包或转包。相关工程已竣工并结算，总包工程款合计21661815.94元，百得利公司已支付20429133.93元，剩余未付工程款1232682.01元。 2012年3月2日，朝阳济南分公司与振鲁公司签订协议书，双方约定朝阳济南分公司将上述合同当中的部分工程分包给振鲁公司，价款计算方式：图纸内包清工，总价款为135万元，相关工程已竣工，相关工程价款已支付完毕。该协议书第十一条约定如因朝阳济南分公司的建设手续的原因造成停工，朝阳济南分公司要提前3天通知振鲁公司，以便振鲁公司调剂工人到其他工地，如果朝阳济南分公司突然通知停工，从第二天开始朝阳济南分公司要为振鲁公司承担3天的工人生活费，每人每天50元，按照停工当天现场工人人数为准。第十二条约定，因政府原因和不可抗力原因造成停工，双方服从政府的决定，并且互不承担责任。第十三条约定，如有材料不及时、停电、停水和天气造成的原因等工期顺延。 2012年6月3日，朝阳济南分公司、振鲁公司签订补充协议一份，内容为：1、工期问题。原协议约定工期因业主方的原因造成工期延误，现双方约定自2012年6月6日起至2012年7月6日止，双方配合完成二层封顶。二层封顶后10日内砌体工程完成，Ａ轴坡道待主体完成后7日内完成。朝阳济南分公司自6月6日起3日内将主材及除振鲁公司自备材料外的机械和材料进场，否则如影响振鲁公司施工，朝阳济南分公司将承担误工费等费用。如在约定工期内振鲁公司没有按期完成或者有工程质量问题，朝阳济南分公司有权做出处罚。如有关部门检查、恶劣天气、停水停电等每影响振鲁公司施工1日，工期顺延1日。2、零工事宜。双方确认振鲁公司截止到2012年6月3日前的零工是81个工，合计6480元。3、工程款支付按原协议的支付方式支付。4、振鲁公司现场管理人员严格服从朝阳济南分公司管理人员现场指挥，如不服从管理，朝阳济南分公司有权让其更换管理人员及罚款。5、现场零工及签证振鲁公司将工程量按实上报，经朝阳济南分公司审核签字后，工程完成后按实结算。6、前期造成的误工，双方共同找业主协商，批复后的误工费全部支付给振鲁公司。7、6月6日工人进场后支付生活费2万元。 2012年12月6日，朝阳济南分公司、振鲁公司再次签订补充协议一份，双方约定：1、双方一致确认振鲁公司完成工程量价款分别是：主体协议内人工费135万元，主体增加项人工费233794元，以上各款项是双方均减去违约金、罚款等确认的最终结算款（误工费执行本协议第5条）。2、朝阳济南分公司已于2012年11月30日之前向振鲁公司支付1019500元，以振鲁公司提供盖财务章收据为准。3、朝阳济南分公司于2012年12月7日前向振鲁公司支付工程款564294元，振鲁公司同时将签订原件交回朝阳济南分公司。4、振鲁公司在收到上述工程款的同时向朝阳济南分公司提供收据及工人工资表复印件并加盖振鲁公司财务章。在朝阳济南分公司支付上述人工费前，振鲁公司须把前期朝阳济南分公司已经支付的人工费1019500元的民工签字按手印的工资表完善，然后一并提供给朝阳济南分公司备案。5、误工费约245570元双方于2012年12月8日起由双方共同向建设方交涉协商，实际支付的误工费到达朝阳济南分公司后再由朝阳济南分公司全部支付给振鲁公司。6、振鲁公司在收到上述主体人工费和主体增加人工费后，保证不再出现农民工因此上访朝阳济南分公司，如果振鲁公司人员再出现上访事件与朝阳济南分公司无关。该补充协议除第5条约定的误工费外，双方均已履行完毕。 监理单位山东齐鲁城市建设管理有限公司出具的《关于济南百得利汽车修理厂工程停工问题的情况说明》显示：涉诉工程3月8日至5月31日施工期间停工共计6天，每天工人30人左右。 原审法院及各方当事人经多方努力，均未取得涉案工程监理日志，朝阳济南分公司提交的监理月报第一期（2012年2月26日-2012年3月25日）未显示存在停工现象；监理月报第三期（2012年4月26日-2012年5月25日）显示因业主报建手续未办理，造成停工10天；监理月报第四期（2012年5月26日-2012年6月25日）显示因工人回家收麦，造成停工12天。 原审法院认为：2012年12月6日，朝阳济南分公司、振鲁公司再次签订的补充协议应系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效合同，双方对此均无异议，原审法院依法予以采信。本案争议焦点：1、振鲁公司主张的245570元误工费及利息损失的事实及法律依据是否充分；2、振鲁公司依据2012年12月6日补充协议第5条的约定主张权利，该条款约定是否为附条件的生效；3、百得利公司在本案中是否在未结清工程款范围内承担先行垫付的义务。 关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。该法第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。结合涉案补充协议的文意以及庭审调查的情况，振鲁公司主张的误工费实质为停、窝工损失，故其主张与法有据。结合本案现有的证据，原审法院注意到监理单位未尽到全面的监理义务，其出具的情况说明与监理月报等证据存在互相矛盾的地方，综合对比双方证据的效力大小，原审法院认为涉案补充协议的证据效力大于其他证据，朝阳济南分公司提交的监理单位出具的证据以及百得利公司提交的监理单位情况说明未能推翻涉案补充协议所确定的停、窝工损失，故原审法院依法确定停、窝工损失为245570元。振鲁公司主张相关利息损失，因双方未约定明确支付停、窝工损失期限，原审法院自其主张权利之日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准支持其一定的利息损失。 关于焦点2，朝阳济南分公司抗辩称涉案补充协议第5条为附条件生效的约定，所附生效条件为：百得利公司支付给朝阳济南分公司后再由朝阳济南分公司支付给振鲁公司，由于百得利公司未支付，所以朝阳济南分公司也无法支付给振鲁公司。原审法院认为，前述约定不是附条件生效的约定，而双方约定由第三人履行合同义务，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中涉案补充协议中朝阳济南分公司、振鲁公司为非补充协议当事人的百得利公司设定了履行义务，百得利公司当庭予以否认且明确表示不承担该义务，朝阳济南分公司应当向振鲁公司承担履行停、窝工损失赔偿责任。朝阳济南分公司不具备独立法人资格，朝阳公司应与其共同承担上述赔偿责任。 关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程已竣工并结算，总包工程款合计21661815.94元，百得利公司已支付20429133.93元，剩余未付工程款1232682.01元，且质保金退还期限已届满，百得利公司应在1232682.01元范围内向振鲁公司承担连带清偿责任。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告山东朝阳建设工程有限公司、被告山东朝阳建设工程有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内向原告济南振鲁建筑劳务有限公司支付停、窝工损失人民币245570元；二、被告山东朝阳建设工程有限公司、被告山东朝阳建设工程有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内向原告济南振鲁建筑劳务有限公司支付逾期付款利息损失，计算方式为：以人民币245570元为基数，自2014年12月2日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；三、被告山东百得利汽车销售有限公司在1232682.01元范围内向原告济南振鲁建筑劳务有限公司承担连带清偿责任；四、驳回原告济南振鲁建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5440元，由原告济南振鲁建筑劳务有限公司承担440元，被告山东朝阳建设工程有限公司、被告山东朝阳建设工程有限公司济南分公司承担5000元，被告山东百得利汽车销售有限公司在1232682.01元范围内承担连带清偿责任。 上诉人朝阳济南分公司不服原审判决上诉称：原审法院认定事实不清，245570元的误工费认定有误。上诉人在一审后搜集齐所有监理月报和监理会议纪要，其证明效力应高于被上诉人在一审中单方提供的证据。此证据表明，被上诉人提出的误工天数及误工人数明显存在虚报多报的情况。单从误工天数计算，实际误工费不高于704.5×130＝91585元，如按山东省统计局公布的2012年山东省国民经济同行业年平均工资折算出的日工资96.55元计算，误工费应为704.5×96.55＝68019.475元。误工人数也存在明显出入，被上诉人上报的误工人员中有部分人员根本不是施工人员，而且有部分人员的身份证存有问题，每日误工费也不应以130元计算，应该按工种分别计算日误工费。另，一审中被上诉人提出的误工费245570元也只是预算额，不应直接成为最后确定的实际误工费用，而应以审核后的结算值为准。综上，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人振鲁公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审被告朝阳公司述称：同意上诉人振鲁公司的上诉意见。 原审被告百得利公司述称：1、朝阳济南分公司误工天数的计算标准客观，实际误工变数应以月报为依据。2、有关上诉人与被上诉人之间的补充协议问题，百得利公司并不清楚，不应该据此认定百得利公司承担连带责任。 经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明：二审中，朝阳济南分公司提交2012年第二期监理月报一份，加上原审中提交的其他三期监理月报，证明涉案工程中振鲁公司的实际窝工天数。振鲁公司对此质证称，该监理月报是由百得利公司提交的，而百得利公司与朝阳济南分公司系利害关系人，振鲁公司对该监理月报的真实性有异议，该份证据不能作为认定误工数额的依据，能作为误工数额依据的只有监理日志。朝阳公司和百得利公司对上述监理月报的真实性均无异议。庭审中，朝阳济南分公司主张误工费应按照以下方式计算：14天×60人×35241元（国家统计局公布的建筑业同年度年平均工资标准）÷365天。振鲁公司称其主张的245570元误工费系经过其公司工作人员魏相柱、苗壮和朝阳济南分公司工作人员崔炳涛核对考勤表后，得出1889个误工日，再根据双方商定的130元每日，计算得出245570元误工费，而且振鲁公司已于补充协议签订后的春节前向相应施工人员支付了该245570元误工费用。朝阳济南公司对振鲁公司的上述主张不予认可，认为因为振鲁公司一直向政府相关部门上访，政府部门要求朝阳济南分公司解决信访问题，在没有监理日志的情况下，双方按照振鲁公司提供的数据达成了初步意见，所以才有了245570元的误工数额，而误工费的最终数额需要双方和百得利公司以及监理方进行协商交涉，最终才能确定，朝阳济南分公司对振鲁公司提交的误工费发放表的真实性不予认可。百得利公司称其公司对涉案补充协议不知情，本案起诉后双方协商了误工费承担问题，百得利公司不同意承担这部分费用，因为所有工程款项都已计入结算报告之中了，百得利公司不会额外再支付费用。 以上事实由朝阳济南分公司提供的监理月报、庭审笔录等在案为凭

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5440元，由上诉人山东朝阳建设工程有限公司济南分公司负担。 本判决为终审判决

审判长褚飞 代理审判员闫振华 代理审判员黄宏伟 二〇一五年八月十九日 书记员姚敏

2015-08-19