上诉人王植雄、上诉人潮州市金桥中介服务有限公司（以下简称“金桥中介公司”）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司潮州市分行（以下简称“建行潮州分行”）劳动争议纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王植雄及其委托诉讼代理人刘斌、刘琦，上诉人金桥中介公司的法定代表人丁捷、委托诉讼代理人陈燕丹，被上诉人建行潮州分行的委托诉讼代理人吴奕銮到庭参加诉讼，本案现已审理终结

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上诉人王植雄上诉请求：1、撤销潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102民初550号民事判决；2、依法改判金桥中介公司支付王植雄因违法解除劳动关系的经济赔偿金计280666.7元；3、依法改判建行潮州分行对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；4、本案上诉费用由金桥中介公司、建行潮州分行承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、建行潮州分行的“退回”行为与金桥中介公司的“解除”行为两者结合，最终导致本案违法解除与王植雄的劳动关系，不能仅仅因为建行潮州分行建议只是给予王植雄“记大过处分”而不是“直接辞退”或“解除劳动关系”的表达，就简单把建行潮州分行在本案中的过错和责任撇除。建行潮州分行实际上已违反了《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》关于将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的相关规定，故应当判决建行潮州分行与金桥中介公司对本案违法解除劳动关系承担连带赔偿责任。2、一审法院对于王植雄平均工资数额的计算基数及计算年限有误，错将劳动者应缴的社保费、公积金当成用人单位应缴的社保费、公积金，将王植雄主张的平均工资数额剔除了个人社保部分、公积金部分后作为计算基数，明显计算有误；另一方面，王植雄自1994年11月进入建行潮州分行工作，其工龄应当连续计算，因此计算赔偿金的年限应为23个月。3、建行潮州分行为规避用工责任才将王植雄进行反向劳务派遣，这一行为严重不负责任。在本次事件中，建行潮州分行对各涉事当事人的处理完全不一，仅因为王植雄已被反向劳务派遣，才对王植雄作出退回用工处理。一审法院最终仅判决金桥中介公司承担责任，明显忽视这一客观事实。 针对王植雄的上诉，金桥中介公司辩称，王植雄的上诉无事实和法律依据，要求金桥中介公司支付280666.7元于法无据。1、金桥中介公司依法与王植雄解除劳动合同，并非违法解除劳动关系。王植雄在建行潮州分行处严重违反规章制度，给建行潮州分行造成严重损失，根据双方签订的劳动合同和劳动法的有关规定，金桥中介公司与王植雄解除劳动合同是合法的，不属于应当支付赔偿金的情形。2、金桥中介公司与王植雄第一次签订劳动合同的时间是2010年4月1日，故王植雄要求从1994年11月计算赔偿金没有事实依据。 针对王植雄的上诉，建行潮州分行辩称，1、一审认为建行潮州分行、金桥中介公司没有提供证据证明王植雄严重违反哪项规章制度，是认定事实错误。一审时建行潮州分行提供的证据能够证明王植雄对建行规章制度知悉，也明确王植雄因其个贷系统密码保管不当，致被他人使用，造成建行重大经济损失。王植雄的行为明显违反建行规章制度，建行潮州分行有权将其退回金桥中介公司，金桥中介公司与王植雄解除劳动合同是合法的，不应当对王植雄支付经济赔偿金。2、建行潮州分行作为用工单位，只有在给被派遣劳动者造成损害的情况下才需要与用人单位承担连带责任，故本案王植雄请求建行潮州分行承担连带责任于法无据。 金桥中介公司上诉请求：1、依法撤销潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102民初550号民事判决，驳回王植雄的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由王植雄承担。事实和理由：金桥中介公司没有违法与王植雄解除劳动合同，无需支付赔偿金。1、一审判决认定：“金桥中介公司以王植雄严重违反建行潮州分行的规章制度，造成建行的重大经济损失，并以其违反《劳动合同法》的相关规定为由解除与王植雄的劳动合同依据不足，显属不当”，这一认定明显不符合事实与法律规定。王植雄自2010年4月1日起与金桥中介公司签订了劳动合同后就被派遣至建行潮州分行工作，双方在劳动合同中明确约定“建行潮州分行的各项规章制度视同甲方的规章制度，乙方必须严格执行”，即王植雄在建行潮州分行工作期间应严格遵守执行该行的各项规章制度。王植雄在2016年1月至2017年6月期间因对其本人系统用户密码的设置、修改、保管不严谨，且存在不相容岗位代岗操作的违规行为，导致发生许少煌涉嫌挪用公款的刑事案件，给建行潮州分行造成了高达445万元的巨额损失，其行为严重违反《中国建设银行员工违规处理办法》及其他规章制度的规定。故建行潮州分行于2017年8月18日向金桥中介公司作出建潮州函［2017］100号《关于退回劳务派遣工王植雄的函》，将王植雄退回，同时建议金桥中介公司给予王植雄记大过处分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”规定，金桥中介公司可依法与王植雄解除劳动合同，不属《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的用人单位违法解除劳动合同情形，故无需向王植雄支付赔偿金。2、根据建行潮州分行提供的《事实见面材料》，也有王植雄的个人意见：“本人负有密码保管不严谨，造成他人可乘之机，对建行造成损失”，即王植雄本人对其违反与建行潮州分行的规章制度、给建行潮州分行造成损失的事实供认不讳，故王植雄行为的严重性是不容忽视的。3、结合王植雄在建行潮州分行处工作多年的经历，作为一名在银行工作多年且自认为表现优秀的员工，其应清楚岗位及保管密码的重要性，但其却在较长期间内玩忽职守，给建行潮州分行造成巨大损失。王植雄的行为不可能是无心之失，明显是故意为之，一审法院认定其行为不属严重违反建行潮州分行规章制度是错误的。4、金桥中介公司在仲裁案及本案一审中已提交建潮州函［2017］100号函，该份文件已充分说明王植雄严重违反建行潮州分行规章制度，已完成举证责任。若要求金桥中介公司再次举证证明王植雄具体违反哪条规章制度及制定程序等内容，明显是加重金桥中介公司的举证责任，不符合公平正义原则。5、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”，故金桥中介公司解除与王植雄的劳动合同是合法合理的。6、金桥中介公司在接到建行潮州分行《关于退回劳务派遣工王植雄的函》后，立即电话通知王植雄到金桥中介公司报到，但王植雄拒不到岗，也没有对其被退回一事进行解释，其行为实际系旷工，也客观造成了金桥中介公司与王植雄的劳动合同无法继续履行或协商变更，在此情况下，金桥中介公司只能与王植雄解除劳动合同。综上，金桥中介公司没有违法与王植雄解除劳动合同，无需支付赔偿金。 针对金桥中介公司的上诉，王植雄辩称，1、以其上诉状事实和理由作为第一点答辩意见；2、金桥中介公司认为王植雄旷工，没有任何证据证明，以旷工作为解除劳动合同的理由，与其在2017年书面解除劳动合同的理由相矛盾。 针对金桥中介公司的上诉，建行潮州分行辩称，答辩意见与对王植雄上诉的答辩意见相同。 王植雄向一审法院起诉请求：1、金桥中介公司支付王植雄因违法解除劳动关系的经济赔偿金共280666.7元；2、建行潮州分行对上述第一项赔偿款项承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由金桥中介公司、建行潮州分行承担。 一审法院认定事实：王植雄自2010年4月1日起与金桥中介公司签订劳动合同，派遣到建行潮州分行工作。双方先后签订三份《劳动合同》，最后一份《劳动合同》于2014年4月1日签订，约定：合同期从2014年4月1日起至法定终止条件出现时止。王植雄的工作部门为建行潮州分行，岗位为生产操作岗位，职务为劳务派遣人员，工作任务或职责是按建行潮州分行要求完成各项任务，工作地点为建行潮州分行及属下各营业网点，劳动报酬为基本工资＋岗位工资＋绩效工资，绩效薪酬或奖金的计发办法详见建行潮州分行的相关规定，津贴、补贴的发放标准和办法详见建行潮州分行的相关规定，合同同时对工作时间及休息休假、社会保险和福利待遇、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、合同变更、解除和终止等其他权利义务作约定，并约定建行潮州分行的各项规章制度视同金桥中介公司的规章制度，王植雄必须严格执行。2014年4月25日及2016年10月31日，金桥中介公司分别与建行潮州分行签订《劳务派遣合同》，均约定由金桥中介公司以劳务派遣方式派遣员工到建行潮州分行工作。建行潮州分行有权依据《劳动合同法》及相关法律、法规，在派遣人员严重违反劳动纪律及相关规章制度，并符合可解除劳动合同的条件（或约定）时，书面通知退回金桥中介公司，金桥中介公司不支付经济补偿金。2016年4月1日，金桥中介公司与王植雄签订《变更劳动合同协议书》，双方协商自2016年4月1日起王植雄的生产操作岗位变更为辅助性岗位。王植雄按照安排在建行潮州分行不同岗位从事工作。 2017年8月18日，建行潮州分行向金桥中介公司作出建潮州函［2017］100号《关于退回劳务派遣工王植雄的函》，主要内容是：2017年6月，建行潮州分行发生许少煌涉嫌挪用公款案件。经审理认定，责任期间王植雄为潮州市分行消费信贷与小企业业务部办事员（签约岗），对本人系统用户密码的设置、修改、保管不严谨，且存在不相容岗位代岗操作的违规行为，对案件的发生应承担岗位责任。依照《中国建设银行员工违规处理办法》（建总发［2016］59号）第一百八十六条关于劳务派遣制人员违规的，按照合同约定移送劳务派遣公司处理。同时根据建行潮州分行与劳务派遣公司签订的《劳务派遣合同》第五条第五款的约定，经研究，决定提前终止劳务派遣，将王植雄退回贵公司，同时建议贵公司给予王植雄记大过处分。建行潮州分行提供《事实见面材料》一份，材料中王植雄签名确认的责任事实是“1.2016年1月至2017年6月,王植雄的个贷系统签约岗用户密码被许少煌使用操作通过12笔虚假个贷业务,王植雄对本人个贷系统签约岗用户密码的设置、修改、保管不严谨，承担密码保管不妥当责任。2.在抵押岗人员赖培秋在外勤时，经常使用赖培秋个贷系统的抵押岗用户和密码代其登录系统办理业务，存在不兼容岗位交叉操作的违规行为，承担岗位责任。至于不兼容岗位交叉操作的违规行为，是由于人员配置不到位，抵押岗经常跑房管、国土等部门，抵押登记录入跟不上流程，领导安排我做系统录入、抵押登记信息录入等工作”，王植雄的个人意见是“本人负有密码保管不严谨，造成他人可乘之机，对建行造成损失”，建行潮州分行对被调查人异议的说明是“说明的情况属实，但明知制度规定不允许，仍未明确拒绝此工作安排，应承担不兼容岗位交叉操作的违规责任”。 2017年8月31日，金桥中介公司作出《关于解除与王植雄劳动合同关系的决定》，主要内容是：由于王植雄严重违反建行的规章制度，造成了建行的重大经济损失，建行已发出《关于退回劳务派遣工王植雄的函》及《事实见面材料》复印件，2017年8月18日后王植雄已实际离岗。根据《劳动合同法》的相关规定，现决定解除王植雄与金桥中介公司的劳动合同，合同解除时间为2017年9月1日。王植雄签收该决定后不服，向仲裁委申请劳动仲裁，请求：一、金桥中介公司支付王植雄违法解除劳动关系的经济赔偿金239772.7元；二、建行潮州分行对上述第一项赔偿款项承担连带赔偿责任。仲裁委受理后，于2018年4月18日作出潮劳人仲案字［2018］3号《仲裁裁决书》，裁决：驳回王植雄的仲裁请求。王植雄于同月20日收到裁决书后不服，于2018年4月23日诉至一审法院，请求判决被告金桥中介公司支付原告因违法解除劳动关系的经济赔偿金280666.7元，并主张与建行潮州分行存在事实劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，要求建行潮州分行承担连带赔偿责任。 一审另查明，王植雄主张其2016年9月至2017年8月的工资情况是：2016年9月扣除社保323.12元和公积金1798元，实发工资是3693.81元；2016年10月份扣除社保323.12元和公积金1798元，实发工资是2700.02元；2016年11月份扣除社保323.12元和公积金1798元，实发工资是2500.02元；2016年12月份扣除社保323.12元和公积金1798元，实发工资是4838.41元；2017年1月份扣除社保323.12元和公积金1798元，实发工资是10727.28元；2017年2月份扣除社保323.12元和公积金1798元，实发工资是3363.02元；2017年3月份扣除社保323.12元和公积金1798元，实发工资是3388.02元；2017年4月份扣除社保323.12元和公积金1798元，实发工资是2762.02元；2017年5月份扣除社保323.12元和公积金1798元，实发工资是2962.02元；2017年6月份扣除社保323.12元和公积金1798元，实发工资是3192.02元；2017年7月份扣除社保359.6元和公积金1678元，实发工资是3475.51元；2017年8月份扣除社保359.6元和公积金1678元，实发工资是2975.51元，对此提供公积金存折流水（2016年6月至2017年9月）及个人活期明细信息（2016年8月至2017年8月）为据。金桥中介公司对此予以否认，但对王植雄工资发放情况无提供相关证据。再查明，建行潮州分行主张王植雄违反《中国建设银行员工违规处理办法》第三十八条、第一百八十六条及其他有关规章制度，其他有关规章制度具体包括中国建设银行新一代核心系统员工用户管理应用操作规程及各项监管制度和内部工作规则，但对其他有关规章制度的内容及告知员工的方式无提供证据证明，王植雄对此表示不清楚。 一审法院认为，王植雄与金桥中介公司系劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定以及双方之间劳动合同的约定，用人单位行使单方解除权必须具备法定的解除情形。2017年8月31日，金桥中介公司通知王植雄自2017年9月1日起解除劳动合同关系，其理由为严重违反建行潮州分行规章制度。本案争议的焦点在于王植雄是否严重违反用人单位规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”是否严重违反用人单位规章制度，应依据企业规章制度中对相关行为规定的严重程度或标准，同时还需综合考量该企业规章制度的制定程序、规定内容是否违反法律、行政法规规定或劳动合同约定，以及劳动者违反企业规章制度的行为是否严重影响了企业生产经营秩序，即是否严重到足以解除劳动合同的程度。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金桥中介公司以王植雄严重违反建行潮州分行的规章制度，造成建行的重大经济损失为由解除与王植雄之间的劳动合同，但对王植雄严重违反建行潮州分行的哪项具体规章制度，两被告在仲裁案的审理以至本案诉讼过程中均没有提供，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款、第四款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，两被告既未举证企业规章制度的具体内容，也未就有关规章制度的制定程序、内容以及向员工的告知方式向本院提供充分有效的证据证明，且在建行潮州分行发给金桥中介公司《关于退回劳务派遣工王植雄的函》中除明确王植雄存在的违规行为外，提出建议给予王植雄记大过处分。因此，金桥中介公司以王植雄严重违反建行潮州分行的规章制度，造成建行的重大经济损失，并以其违反《劳动合同法》的相关规定为由解除与王植雄的劳动合同依据不足，显属不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，金桥中介公司应当依法向王植雄支付赔偿金。关于王植雄的工资问题，金桥中介公司对此无提供证据证明，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”、第六十二条第（一）项“工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入”的规定，现王植雄提供的解除劳动合同前十二个月其工资账户工资发放数额分别为：2016年9月3693.81元；2016年10月2700.02元；2016年11月2500.02元；2016年12月4838.41元；2017年1月10727.28元；2017年2月3363.02元；2017年3月3388.02元；2017年4月2762.02元；2017年5月2962.02元；2017年6月3192.02元；2017年7月3475.51元；2017年8月2975.51元，其月平均工资应为3881.47元,王植雄主张的平均工资数额依据不足,不予采信。金桥中介公司与王植雄自2010年4月1日起签订劳动合同至2017年9月1日解除劳动合同,金桥中介公司应支付王植雄赔偿金58222.05元（3881.47元／月×7.5个月×2＝58222.05元）。王植雄对金桥中介公司所提其余请求缺乏相关事实证据及法律依据，本院不予支持。王植雄主张与建行潮州分行存在事实劳动关系，但对该主张却无法提供充分有效的证据证明，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，要求建行潮州分行承担连带赔偿责任依据不足，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款、第四款、第三十九条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第四十八条第一款、第六十二条第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、被告潮州市金桥中介服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王植雄赔偿金58222.05元；二、驳回原告王植雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告王植雄、被告潮州市金桥中介服务有限公司各负担5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。1、建行潮州分行提交了证据：合规手册签收表、合规学习手册，拟证明建行潮州分行将相关规章制度的内容编册且明确告知王植雄，王植雄知悉相关规章制度。王植雄质证认为，合规手册签收表没有日期，合规手册包括哪些内容，从签收表也无法看出，不能证明建行潮州分行所要证明的内容；金桥中介公司质证认为，该份证据恰好证明王植雄已知悉建行潮州分行的规章制度。2、金桥中介公司提交证据：快递单复印件，拟证明金桥中介公司2017年9月7日将与王植雄解除劳动合同的决定邮寄给王植雄，但王植雄拒收。王植雄质证认为，快递给王植雄时，其还在建行潮州分行上班，本应由建行潮州分行与其协商解决该事，后来签收解除劳动合同决定也是由建行潮州分行交给王植雄本人签收的，快递单不能作为王植雄存在旷工行为的依据；建行潮州分行质证认为，对该证据无意见。 本院认证意见：建行潮州分行二审提交的合规手册签收表、合规学习手册以及金桥中介公司二审提交的快递单均属逾期提供的证据，金桥中介公司提交的快递单可证明公司2017年9月7日将与王植雄解除劳动合同的决定邮寄给王植雄，王植雄拒收，但不足以证明王植雄存在旷工行为。建行潮州分行二审提交的合规手册签收表、合规学习手册与案件基本事实有关，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，本院对建行潮州分行、金桥中介公司逾期提供证据的行为予以训诫，对建行潮州分行二审提交的上述证据予以采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王植雄在建行潮州分行《合规手册签收表》上签名，即表明其知晓并同意遵守《合规学习手册》中关于《银行业金融机构从业人员职业操守指引》《银行基层从业人员职守底线》《中国建设银行员工违规处理办法》《违规红线手册》《合规底线手册》等建行潮州分行规章制度。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由王植雄、潮州市金桥中介服务有限公司各负担10元。 本判决为终审判决

审判长江海 审判员朱萍 代理审判员张晓霞 二〇一九年七月三十一日 书记员许泽敏

2019-07-31