上诉人白广群、李浩、李芳因与被上诉人石磊人身损害赔偿纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初6366号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人白广群、李芳及其与李浩的共同委托诉讼代理人王强，被上诉人石磊及其委托诉讼代理人苗家良到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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白广群、李浩、李芳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由石磊承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、一审法院认定死者李某2与石磊之间存在加工承揽关系错误。一审法院认为上诉人未能提供充分证据证明李某2与石磊之间是义务帮工关系应当承担相应的不利后果。举证责任因消极的事实和积极的事实而有所区别，消极事实的主张一般不承担举证证明责任，本案中义务帮工应属于消极事实不应承担举证责任。一审中双方为了证明案件的事实均有证人出庭作证，并调取了派出所的询问笔录。在现场维修的案外人鹿坤在派出所的询问笔录并不能证明死者李某2与石磊之间是加工承揽关系。在笔录中鹿坤陈述，李某2找其去一起维修太阳能，一般是都是给100块钱或者几包烟，也就是说李某2去帮他人维修太阳能有时是给鹿坤钱，有时纯粹只是帮忙给几包烟表示感谢。而此次去石磊家中修理太阳能没有说钱的事，纯粹帮忙的可能性较大。上诉人提供的视频等证据也证实此次去石磊家中修理太阳能没有提及维修费用的问题。对于石磊申请出庭作证的几位证人，证人李某1与石磊系亲属关系，具有利害关系，其证人证言可信度极低不应采信；其他两位证人只能证明李某2生前曾经会维修太阳能和曾与其一起维修过的事实，而并不能证明死者此次在石磊家中维修的有关事实经过。二、即使李某2与石磊之间属于加工承揽关系，石磊作为定做人选任他人高空为其作业，没有寻找具有相关施工资质或条件的维修机构和专业人员维修，且维修现场也未提供任何安全防范措施和尽到谨慎义务，一审法院认定其责任范围仅为5%对于责任分配比例也严重失当。 被上诉人石磊辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。请求二审法院依法驳回上诉。 白广群、李浩、李芳向一审法院起诉请求：一、石磊赔偿死亡赔偿金383160元、丧葬费36342元、鉴定费8000元、精神损失费50000元、其它费用5600元；二、诉讼费用由石磊承担。 一审法院认定事实：2018年3月13日，死者李某2与鹿坤到石磊家中为其维修太阳能，维修过程从上午开始，至11时许鹿坤、李某2回家，下午李某2一人进行维修时，从二层楼房坠落地面死亡。依据铜山区公安局委托徐州医学院司法鉴定所出具的司法鉴定意见：5.毒物检验2、从所送2018ＤＷ89Ｓ1（心血）号检材中检出乙醇，含量为33.0ｍｇ／100ｍｌ血。 另查明，白广群系李某2妻子，原告李浩、李芳系李某2子女。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，负有举证责任的一方当事人未能提供证据证实其主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，争议焦点为劳务提供方死者李某2与劳务接受方被告石磊之间的关系认定，对于本案中该关系的认定应当以原被告各自提供的证实其主张的各项证据为基础进行判断。原告主张李某2与石磊系义务帮工关系，其提供的证据中用于证实义务帮工的证据主要为原告与被告及与案外人鹿坤的谈话视频，但该谈话内容未能反映出李某2与石磊是否约定了报酬或者是否是义务帮工。石磊辩解其与李某2之间系加工承揽关系，双方约定了报酬。原告提供了证人出庭作证，但证人的证言仅能说明李某2生前经常从事太阳能维修服务，并未直接证实李某2与石磊之间是否存在报酬约定。一审法院依职权调取了铜山区公安局对李某2坠亡事件的相关询问笔录，依据鹿坤的陈述，鹿坤与李某2之间是存在报酬约定的，至于李某2与石磊之间的约定，鹿坤表示“具体怎么谈得我不知道”，故该笔录亦无法反映李某2与石磊之间的关系。故对于原告所主张的李某2与石磊之间系义务帮工关系，原告未能提供充分的证据予以证实，依据法律规定，应当承担相应的不利后果。而石磊提供的证人可以证实李某2是存在有偿维修太阳能的前例，特别是证人李某1证实在李某2出事故当日，曾向李某1陈述在被告家中干活，并且“挣个几百块钱晚上一块喝酒”，因此对于死者李某2与石磊之间的关系，应认定为加工承揽关系。死者李某2在高处维修太阳能时未尽到安全注意义务，经司法鉴定，李某2体内检出乙醇，含量33ｍｇ／100ｍｌ,死者李某2具有重大过错，应承担主要责任。被告石磊作为定作人，选任他人高空作业时，未核实其施工资质或条件，没有找太阳能设施的专业售后人员维修，具有一定过错，应当承担相应赔偿责任。故认定被告的责任范围为5%。 关于原告主张的损失：1、原告主张死亡赔偿金383160元、丧葬费36342元、鉴定费8000元符合法律规定，予以确认。2、原告主张车费、冰棺、殡仪费应包含在丧葬费范围内，因此对该项支持不予支持。3、原告主张精神损害抚慰金50000元予以确认。则原告的各项损失总计为477502元，石磊应赔偿23875.1元。综上，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，遂判决：石磊于判决生效后十日内赔偿白广群、李浩、李芳死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费共计23875.1元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审认定的事实与一审认定事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2920元，由上诉人白广群、李浩、李芳负担。 本判决为终审判决

审判长孙守明 审判员费蜜 审判员汤孙宁 二〇一九年七月二十五日 书记员吴雨臻

2019-07-25