上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）因与被上诉人济南吉昱建筑机械租赁有限公司（以下简称济南吉昱公司）、原审被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司山东分公司（以下简称广西五建山东分公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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广西五建公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决,改判驳回济南吉昱公司的全部诉讼请求或发回重审;2.请求判令一审、二审诉讼费用均由济南吉昱公司承担。事实和理由：（一）一审判决违反法定程序，依法应当撤销或发回重审。1.一审法院管辖错误。《机械租赁合同》第九条争议的解决办法约定：合同在履行期间，双方发生争议时，在不影响工程正常施工的前提下，双方可采取协商解决或由有关部门进行调解。经过协商调解不成时可向合同履行地的仲裁委员会申请仲裁或向法院起诉。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉法﹥的解释》第十九条规定“财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定”，本案的合同履行地为济南市槐荫区，根据管辖约定，本案应由济南市槐荫区人民法院管辖。2.一审审理程序错误。租赁买卖过程分为采买过程和设备供货过程，一审判决根据对账结算单认定广西五建山东分公司接收货物，而未对采买过程进行调查，在广西五建山东分公司未到庭、广西五建公司不认可对账结算单真实性的情况下，一审判决未核实对账结算单真实性，未对合同中约定的交易当事人姜春文、王德兴等人身份信息进行传唤质证，未核实设备租赁采购的整个过程细节的情况下,作出判决属于事实不清。3.一审程序中，济南吉昱公司当庭增加公告费300元的诉讼请求，一审法院未向广西五建山东分公司送达，未允许广西五建公司要求的答辩期，属于剥夺当事人的辩论权利，依法应当撤销一审判决，发回重审。公告费也不属于诉讼费用的范畴，不属于法院自主裁量的范围，一审法院不应主动裁决。4.一审过程中未向广西五建山东分公司送达开庭传票，径行缺席判决，剥夺了广西五建山东分公司的辩论权利，依法应当撤销一审判决，发回重审。一审法院送达开庭传票日期为2018年5月14日，2018年5月14日当天广西五建公司人员到达法庭后，一审法院通知：开庭传票书写错误，开庭时间是2018年6月14日，并重新发送了开庭传票。一审法院在未经公告送达的情况下在2018年6月14日开庭审理了此案，属于严重的程序错误。（二）一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定“广西五建公司向济南吉昱公司支付货款216120.5元及逾期利息”系事实认定错误，适用法律错误。案涉《机械租赁合同》第四条第3款明确约定“此单价包含材料费、运费、装卸车费、税金等......”，对账结算单及入库明细的结算价格系按照合同约定单价结算的，包含税金，而济南吉昱公司并没有履行交付发票的义务，因此，一审判决对合同对价、法定义务认定错误。《机械租赁合同》约定的提供发票及合格证、出厂检验报告系对付款时间的约定，系双方意思表示一致的结果，不违反法律、行政法规的强制性约定，应属有效。在合同领域法律不应对双方约定的付款时间做出干涉，因此，一审判决对付款时间认定错误，法律适用错误。《机械租赁合同》约定的单价中包含税金，提交发票系济南吉昱公司的主合同义务，在济南吉昱公司未全面履行合同义务的情况下，广西五建公司理应按照合同约定拒付货款。2.一审判决认定广西五建公司及广西五建山东分公司支付违约金错误。广西五建公司及广西五建山东分公司不存在合同违约，不应支付违约金。济南吉昱公司未全面履行合同主要义务，涉案合同未达到付款时间，广西五建公司及广西五建山东分公司不存在合同违约，不应支付违约金。一审判决支付违约金的起算时间错误。涉案货款未达到合同约定的付款时间，且一审起诉前济南吉昱公司没有任何向广西五建公司及广西五建山东分公司催告履行的行为，因此，支付违约金的起算时间应为达到合同约定的付款时间且经济南吉昱公司催告在合理时间内仍不付款的情况下再行起算。（三）一审判决认定“广西五建山东分公司和济南吉昱公司存在合同关系并收货”的事实错误，对于涉案合同主体认定不清，广西五建公司提交证据证实涉案货物并非广西五建山东分公司签收，广西五建山东分公司及广西五建公司不应承担支付货款的义务。1.广西五建公司已提交施工配属队伍合作协议书，证实济南邦和建筑劳务有限公司承包九职专男女生公寓项目，承包方式为包工包料，王德兴是邦和公司的工作人员，涉案材料均由王德兴代表济南邦和建筑劳务有限公司实际收货，证实涉案材料实际使用人为济南邦和建筑劳务有限公司，再加之涉案买卖合同由王德兴和供货商具体商谈材料品种、价格、供货时间、付款等事宜，因此，涉案材料的购买主体是济南邦和建筑劳务有限公司。济南吉昱公司提交的与广西五建山东分公司签订的买卖合同并没有实际履行，虽然济南吉昱公司提供与广西五建山东分公司签订的买卖合同证实双方存在买卖合同关系，合同真假暂且不论，广西五建公司提供的证据结合涉案其他证据能够证实该合同并没有实际履行，广西五建山东分公司并没有收到济南吉昱公司的货物，对账结算单上并没有广西五建山东分公司的“公章”，庭审中，广西五建公司也申请对项目公章进行鉴定，且对账结算单中注明的需方单位与广西五建山东分公司不一致，对账结算单中也无合同编码，以上事实均能证实广西五建公司并没有收到货物，对账结算单并非履行的涉案合同。2.一审判决认定“济南吉昱公司向广西五建公司提交了增值税普通发票”不清。济南吉昱公司仅提交发票，并未提交已经交付给广西五建公司或广西五建山东分公司的证据，仅提供赵猛签收的材料，在广西五建公司未认可收到上述发票、涉案合同履行主体未认定、赵猛的隶属关系未确定的情况下，一审判决也未查明已经交付的事实，径行认定济南吉昱公司提交发票，存在事实认定不清。3.一审法院未调查济南吉昱公司是否提交合格证和出厂检验报告，属于遗漏重要事实，导致涉案主要事实认定不清。综上所述，一审判决认定事实不清，法律适用错误，依法应当改判或撤销一审判决发回重审。 济南吉昱公司辩称，广西五建公司上诉请求明显不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。（一）1.本案系建筑设备租赁合同纠纷，属于合同类纠纷，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由广西五建公司住所地或者合同履行地人民法院管辖”；双方没有约定合同管辖地法院。因广西五建山东分公司，住所地为济南市，属于济南市，故一审法院济南市市中区人民法院具有管辖权。2.广西五建公司称审理程序错误的理由依法不成立。在一审过程中，虽然一审中广西五建山东分公司经过法院公告送达开庭传票，未到庭诉讼，但济南吉昱公司与广西五建公司就诉讼中的证据进行了交换和质证，对合同、对账结算单、九职专项目部赵猛发票收条、验收报告、证明、当事人身份信息查询及双方代理人陈述等进行了证实。因此一审判决认定事实清楚，程序合法。3.关于广西五建公司提出公告费的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《诉讼费缴纳办法》，不属于增加诉讼请求。一审审理过程中，一审承办法官征询广西五建公司的代理人意见，其明确表示放弃答辩期。4.一审法院受理案件后，依法向两广西五建公司送达开庭传票，广西五建公司收到传票到庭应诉；广西五建山东分公司现在正常经营，法院向其公司住所地送达传票无人接收，依法向其公告送达开庭传票，未到庭参加庭审，放弃自己诉讼权利，故一审法院未剥夺广西五建山东公司出席法庭辩论的权利。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据合同约定主体封顶后付清租赁费，主体工程早已在2016年6月20日封顶，而广西五建公司在对账后只支付了5万元租赁费，剩余租赁费216120.5元迟迟不予支付，严重违反了合同约定，损害了济南吉昱公司的合法权益。一审法院认定广西五建公司违约事实清楚，适用法律正确。1.济南吉昱公司与广西五建公司、广西五建山东分公司签订的机械租赁合同为广西五建山东分公司提供的版本，广西五建公司依据自己的优势地位强加给出卖方的条款，付款期限到后，拒不与济南吉昱公司接触，致使济南吉昱公司无法向其开具剩余发票，为拒付货款找借口。济南吉昱公司再次重申，可以随时向其开具剩余发票。2.合同约定主体工程封顶后付清租赁费，工程在2016年6月20日封顶，对账时间为2016年7月25日，至此广西五建山东分公司至迟在2016年7月26日应该付清欠款，济南吉昱公司直到在济南市槐荫区质量监督站调取其保存的2017年4月18日主体工程质量验收报告，向其主张付款，济南吉昱公司自2017年1月1日起主张逾期付款利息。因广西五建公司在2017年7月份付款5万元，一审法院酌情自2017年8月1日起给付逾期付款利息，济南吉昱公司放弃了部分利息主张，认可一审法院逾期付款期限的认定。因此广西五建公司一审法院认定付款时间错误的说法无事实依据。3.在合同关系中，先履行抗辩权的构成要件之一是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。本案双方的主合同义务为济南吉昱公司出租机械和广西五建公司按时支付租金才是合同双方应负的合同对价义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，故济南吉昱公司的诉请于法有据；另根据《合同法》第一百三十六条的规定，“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外有关单证和资料”，最高院关于审理买卖合同的司法解释第7条规定，“有关单证和资料”包括增值税普通发票。收款方负有开具发票的附随义务，未开具发票不影响广西五建公司支付到期租赁费的主合同义务，广西五建公司的付款义务和济南吉昱公司的开具发票义务并不具有合同对价关系，因此，广西五建公司以济南吉昱公司未开具发票拒付欠款的抗辩理由不成立。（三）一审判决认定广西五建公司及广西五建山东分公司支付违约金认定事实清楚本案合同中，济南吉昱公司已经按合同约定完全履行了合同义务，且按合同约定广西五建公司及广西五建山东分公司逾期付款事实清楚，已构成违约。1.一审判决支付逾期利息起算时间点正确，合同中双方只约定了违约责任条款，但未约定违约金或利息的计算方法或数额，亦未约定起算时间，因此法院可以2017年7月付款时间后计算预期违约利息。计算违约金或者利息的时间自达到合同约定的付款时间后开始计算，并不以债权人催告为计算依据。2.一审判决认定济南吉昱公司向广西五建公司交纳了发票的事实清楚。赵猛作为广西五建山东公司在济南九职专项目负责人，其在机械租赁明细表与对账结算单上均在项目负责人处签字，其在项目工程中的行为为履行公司赋予的职务行为，济南吉昱公司向其交付发票就是向广西五建公司履行义务。3.广西五建公司的项目负责人与其他工作人员均在机械及汽车泵租赁明细上签字，均未在使用中提出租赁物存在质量问题，如果设备存在未经检验合格和检验报告，广西五建山东分公司岂能在使用的租赁物明细上签字认可。（四）关于广西五建公司提交的《施工配属队伍合作协议书》问题。广西五建山东分公司与济南吉昱公司签订了《机械租赁合同》，具体谈判细节问题由双方商定，反映在合同中的条款是协商的结果，对于广西五建公司提交的证据《施工配属队伍合作协议书》，济南吉昱公司通过济南邦和建筑劳务有限公司，了解到广西五建公司与济南邦和建筑劳务有限公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，张继艳作为广西五建公司的工程承包责任人在该合同上签字，张继艳又与邦和公司签订《施工配属队伍合作协议书》，并按协议书约定，收取了济南邦和建筑劳务有限公司司代理人王德兴父亲王道广代其支付的200万元履约保证金。该证据显示为张继艳与济南邦和建筑劳务有限公司签订的施工合同，而济南吉昱公司与广西五建公司、广西五建山东分公司签订的是机械租赁合同，合同双方的签订主体是广西五建山东分公司与济南吉昱公司，双方缔约主体不同，内容不同，法律关系不同，对账、付款、发票抬头等合同中的履行均是济南吉昱公司与广西五建公司及广西五建山东分公司，任何一项均不涉及济南邦和建筑劳务有限公司，根据合同相对性的原则，合同中的权利义务与邦和公司无任何关联，邦和公司非该机械租赁合同的相对方，故《施工配属队伍合作协议书》与本案无关联性。因此，一审法院认定广西五建山东分公司与济南吉昱公司签署合同，广西五建公司与广西五建山东分公司履行该合同义务，事实清楚，适用法律正确。（五）对广西五建公司提交的项目管理联系单（8张）为单方制作，未有任何相对方签收及意见，因此对该证据的真实性不予认可；广西五建公司该证据目的对象是施工方济南邦和建筑劳务有限公司，与济南吉昱公司向其主张租赁合同欠款无关联的法律关系。（六）济南吉昱公司从济南邦和建筑劳务有限公司了解到2017年5月8日广西五建九职专项目部许祯良书写的2400万元结算书一份，与广西五建公司在九职专机械租赁付款申请审批表中所述付款给济南金飞龙设备租赁有限公司5万元，从应付王德兴2400万元结算款扣除，该批示有广西五建公司的代理人赵云泉及另外一人王坤签字，这2400万元扣减广西五建公司所提交的替王德兴支付款项中17478089.80元，余款6521910.2元是否已支付与王德兴，如果济南吉昱公司在没有济南吉昱公司授权同意的情况下将欠济南吉昱公司剩余租赁款支付与第三人，广西五建公司仍然负有向济南吉昱公司偿还欠款的义务。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容合法、公正，请求二审法院依法维持一审判决，驳回广西五建公司的上诉请求。 济南吉昱公司向一审法院起诉请求：1.判令广西五建山东分公司、广西五建公司偿还租赁费216120.5元；2.判令广西五建山东分公司、广西五建公司承担自2017年1月1日起至判决确定履行之日至债务利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案的案件受理费、申请费、公告费300元由广西五建山东分公司、广西五建公司承担。 一审法院认定事实如下：2016年1月2日，济南吉昱公司（出租方、乙方）与广西五建山东分公司（承租方、甲方）签订《机械租赁合同》。合同约定，济南吉昱公司为广西五建山东分公司提供机械租赁，租赁机械的名称：泵车、挖掘机（大、小）、铲车（大、小）、农用三轮车、叉车等机械。租赁期限自2015年12月1日至工程济南九职专项目土方开挖及周边场地平整等施工完成时止。合同对租金和计算和支付做出了约定，机械租赁总价106550元，汽车泵总价159570.5元。结算周期：机械租赁费按月结算，结算周期为上月26日至当月25日，每月的10日前双方对清上个周期的账目并完善结算确认手续，开具结算单，经甲方现场材料设备管理人员王德恋、高旋旋及甲方现场项目经理王德兴、姜春文签字确认后方可作为结算凭证，非经甲方指定签字确认的单据需方不予认可，不能作为结算依据。付款时间：主体封顶后（待校方按节点付款后）付清机械租赁费。甲方以银行转账的方式支付租赁费前，乙方应开具甲方财务要求的等额合法的增值税普通发票及收据给甲方，如不能按期交至甲方，乙方应在规定时间内向甲方出具书面说明书并承诺开具发票及收据的具体时间，如在承诺的时间内仍无法完成，则甲方有权拒付任何款项。2016年7月25日，对账结算单记载：对账时间2016年7月25日，对账周期2016年1月1日至2016年7月25日，累计结算金额266120.5元，已付0元，未付款金额266120.5元。承租方项目负责人签字处：姜春文、王德兴、高旋旋签字，承租方项目结算员处王德兴签字。加盖公章为广西建工集团第五建筑工程有限责任公司济南第九职业中等专业职业学校新校区建设工程二标段工程技术业务专用章（本印章用于设立债务无效）。济南吉昱公司提交九职专项目部赵猛出具的收到条记载收到62万元整的发票。济南吉昱公司提交主体工程质量验收报告复印件及济南邦和建筑劳务有限公司、广西五建公司和济南中建建筑设计院有限公司出具的证明，证实案涉工程济南九职专新校区男女公寓工程已封顶，主体工程已于2017年4月18日验收。庭审中济南吉昱公司确认2017年7月，广西五建山东分公司支付货款5万元，具体时间记不清了。以上事实，有机械租赁合同、对账结算单、收到条、验收报告、证明、当事人身份信息查询及当事人陈述等证据予证实。 一审法院认为，双方所签订的租赁合同系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合同合法有效。根据合同约定，双方结算依据为广西五建山东分公司开具《对帐结算单》经姜春文、王德兴、高旋旋、王德恋签字方可作为报销凭证。济南吉昱公司提交的济南九职项目2016年7月25对帐结算单中，经姜春文、王德兴、高旋旋签字，并加盖了该工程的项目部公章，应视为双方对所欠租赁费的确认。广西五建山东分公司在使用租赁物后支付相应的租赁款系其法定义务，合同中约定的校方付款后及济南吉昱公司出具发票后才能付款的条件，不能对抗其法定的付款义务。济南吉昱公司要求广西五建山东分公司偿还所拖欠的租赁费，并支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。2016年7月25日双方签订对账单后，未约定具体的还款时间，济南吉昱公司主张广西五建山东分公司于2017年7月付款5万元，具体时间未能确定。济南吉昱公司主张的逾期利息计算的起算时间一审法院酌情认定自2017年8月1日起算，超出部分一审法院不予支持。广西五建公司作为广西五建山东分公司的母公司，应在其不能偿还的范围内承担连带清偿责任。综上，对济南吉昱公司的部分诉讼请求一审法院予以支持，广西五建山东分公司应当承担相应的违约责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、广西五建山东分公司于判决生效之日起十日内支付济南吉昱公司货款266120.5元及自2017年8月1日起至判决所确定履行期限届满之日止，以266120.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、广西五建公司在上述第一项判决内容及广西五建山东分公司不能清偿的范围内承担连带清偿责任；三、驳回济南吉昱公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4770元，案件申请费1630元，公告费300元，由广西五建山东分公司、广西五建公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院认定事实属实，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4770元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决

审判长魏希贵 审判员宋海东 审判员栾钧霞 二〇一九年七月十五日 书记员张希静

2019-07-15