上诉人中国电子科技集团公司第三十研究所（以下简称电子科技公司）与被上诉人成都广博文化传播有限公司（以下简称广博公司）、徐轲财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初8463号之四民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理

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电子科技公司上诉请求：撤销一审裁定。事实和理由：1.广博公司与徐轲恶意串通，共同侵害电子科技公司合法利益，给电子科技公司造成巨大损失，电子科技公司起诉要求徐轲与广博公司共同承担侵权责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百一十九条的规定，一审法院应当立案审理。2.一审法院所依据的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称刑事诉讼法解释）第一百三十九条，仅适用于刑事案件中的被告人提起刑事附带民事诉讼案件。根据刑事诉讼法解释第一百四十三条可知，法律并未限制被害人向其他未承担刑事责任的共同侵权人主张民事责任。并且一审法院依据的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称刑事附带民事诉讼规定）已经于2015年1月19日失效废止，一审法院驳回起诉的法律依据不存在。3.一审法院认定电子科技公司对损失承担举证不能的不利后果，是否经退赔等弥补了损失并非提起民事诉讼的必要条件，且对该消极事实一审中被告并未提出异议，即便法院主动审查，也应当进行释明，一审法院错误分配举证责任，侵害了电子科技公司的诉讼权利。4.徐轲刑事案件经成都市双流区人民法院（以下简称双流法院）立案执行，徐轲名下无车辆和存款，仅有的房产已经被多个债权人查封，因属于轮后查封，双流法院已经采取了终本措施。 广博公司辩称，（1）一审法院未违反法定程序。上诉人提起一审诉讼中，徐轲的刑事案件仍在审理，该案结束后，上诉人才把案由变为财产损害赔偿。（2）徐轲在刑事、民事案件中均陈述其与广博公司未串通损害电子科技公司的财产，徐轲挪用案涉款项并未告知广博公司。徐轲与广博公司系普通的民事行为，不存在共同损害问题。（3）根据刑事诉讼法解释第一百三十九条及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，一审法院驳回起诉正确。 徐轲未发表意见。 电子科技公司向一审法院起诉请求：1.判令广博公司与徐轲连带赔偿电子科技公司286520元及利息（自广博公司收款之日起到付清赔偿金额之日止）；2.诉讼费用由广博公司与徐轲承担。 一审法院认定事实：经审查查明，徐轲曾担任电子科技公司党群工作部副主任，负责单位宣传文化建设。2017年6月，徐轲因涉嫌职务犯罪被羁押。2018年2月，成都市双流区人民法院认定徐轲于2015年至2017年期间，采取虚构业务事项、伪造合同、仿冒领导签字等方式侵吞和挪用单位资金，徐轲因犯贪污罪、挪用公款罪被判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金30万元；同时判决赃款9873761.6元继续追缴，退还被害单位。 一审另审查查明，徐轲的刑事判决包含了该案的以下事实：2015年间，徐轲以前述方式与曾经发生业务往来的广博公司签订三份虚假合同，电子科技公司依据该合同于2015年1月6日、2015年1月19日、2015年1月30日、2015年3月13日向广博公司转款共计286520元。广博公司通过银行转账方式向徐轲转款共计287096元，向徐轲开具发票199520元。 一审法院认定上述事实，采信了双方当事人的主体证明、双流法院（2017）川0116刑初1526号刑事判决书、徐轲在侦查机关的供述、广博公司法定代表人吴斌在侦查机关的陈述、合同、转款凭证、当事人陈述等证据及法庭记录。 一审法院认为，徐轲采取虚构交易事实，借电子科技公司名义与广博公司签订虚假合同，并非法占有电子科技公司合同款项，其行为构成财产侵权，应对给电子科技公司造成的财产损害承担赔偿责任。同时，因徐轲的行为构成犯罪，经成都市双流区人民法院作出的刑事判决书认定追究刑事责任，并判令徐轲承担包括该案案涉金额在内的赃款退赔责任，电子科技公司的损失已经刑事判决确定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”、以及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”的规定，电子科技公司在无充分证据证明经追缴或退赔仍不能弥补损失的情况下，提起民事诉讼主张权利不符合上述法律规定，对其起诉应予以驳回。依照根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回电子科技公司的起诉。该案保全费1270元由电子科技公司承担。 本院审理查明：《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十一批）的决定》自2015年1月19日施行后，刑事附带民事诉讼规定已经废止失效

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定

审判长张荣文 审判员冯燕 审判员童庆勇 二〇一九年七月十五日 法官助理谢剑 书记员王清影

2019-07-15