上诉人李华因与被上诉人中建钢构四川有限公司（以下简称中建钢构四川公司）、深圳市鑫锐隆建筑劳务分包有限公司（以下简称鑫锐隆公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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李华上诉请求是：1、撤销（2019）川1421民初170号民事判决第一、二项；2、改判上诉人李华与被上诉人中建钢构四川公司存在劳动关系，李华应返回中建钢构四川公司上班；3、改判由中建钢构四川公司支付李华2018年4月至12月期间病假工资12870元；4、本案一、二审诉讼费由中建钢构四川公司、鑫锐隆公司负担。事实和理由：1、鑫锐隆公司营业执照登记营业期限至2016年9月27日，营业期限到期后未续期，其经营主体资格已经消灭，不得再以企业名义从事除清算债务、诉讼活动以外的一切经营活动，不能作为劳动法律关系的主体对外签订劳动合同。而鑫锐隆公司在其经营期限到期后，于2017年2月与李华签订劳动合同，故该劳动合同不具有合法性，应当无效。2、上诉人在中建钢构四川公司上班，且上班期间的工资、养老保险是由中建钢构四川公司发放和缴纳，上诉人的职业病鉴定也是由中建钢构四川公司作为用人单位申请。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证、社会保险缴纳记录。因此上诉人与中建钢构四川公司形成了事实上的劳动关系。3、中建钢构四川公司为上诉人发放工资、缴纳社保是以用人单位的主体身份履行的，关非代他人所为。中建钢构四川公司提供的劳务分包合同系复印件，不能作为定案的依据。一审法院认定中建钢构四川公司向上诉人支付工资、缴纳社保系代鑫锐隆公司履行属于认定事实错误。 中建钢构四川公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与鑫锐隆公司签订了书面劳动合同，该劳动合同合法有效，因此上诉人李华与鑫锐隆公司建立了劳动关系。2、中建钢构四川公司与鑫锐隆公司签订的劳务分包协议合法有效，李华在中建钢构四川公司厂区工作是基于劳务分包协议，并非中建钢构四川公司与李华建立了劳动关系。而事实劳动关系的认定应当基于劳动部（2005）52号文件关于确认劳动关系的认定，而本案李华与中建钢构四川公司不存在该文件规定的情形。3、李华上诉主张鑫锐隆公司被吊销营业执照而丧失民事主体资格，但根据民法总则第六十九条规定，吊销营业执照是企业法人解散的理由之一，并不能导致法人民事主体资格消灭。根据民法总则第六十八条规定，法人依法完成清算注销登记后法人才终止，而本案鑫锐隆公司并未清算也未注销登记。4、中建钢构四川公司向李华代支付工资，代办社保也是基于中建钢构四川公司与鑫锐隆公司的分包协议，由此不能推断李华与中建钢构四川公司有事实劳动关系，故中建钢构四川公司不能支付李华病假期间的工资。 鑫锐隆公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫锐隆公司与李华签订劳动合同的时间是2017年2月7日，在签订劳动合同时鑫锐隆公司并未吊销营业执照，故鑫锐隆公司为合法的用工主体。2、关于职业病鉴定方面，李华经四川省职业病鉴定为无职业病，省级鉴定是最终的鉴定结论。因此上诉人不存在职业病情形，同时经职业病健康体检李华也无其他职业病情形，因此上诉人不存在工伤等阻止解除劳动合同的情形，鑫锐隆公司与李华解除劳动关系是符合法律规定的，故上诉人提出的病假工资也只能计算到解除劳动合同时，同时此部分金额经天府新区视高管委会调解双方已达成一致意见且已出具调解书。综上，鑫锐隆公司认为，上诉人李华是与鑫锐隆公司建立的劳动关系，鑫锐隆公司解除与李华的劳动关系是符合法律规定的。 原审原告中建钢构四川公司在一审中的诉讼请求是：1.请求判令李华与中建钢构四川公司不存在劳动关系且李华不应返回中建钢构四川公司单位上班；2.判令中建钢构四川公司不应当向李华支付2018年4月至同年12月期间的疑似职业病假工资12870元；3.案件诉讼费、公告费由李华承担。 一审判决认定的事实：2017年2月7日，李华与鑫锐隆公司签订《劳动合同书》，合同约定：甲方：深圳市鑫锐隆建筑劳务分包有限公司，乙方：李华。合同期限为2017年2月7日至2018年2月6日。合同第二条；本合同的试用期为2个月即2017年2月7日至2017年2月6日……，李华同意根据鑫锐隆公司工作需要，担任生产操作岗位工作，工作地点为鑫锐隆公司住所地及其业务涉及的所有区域。……李华在《劳动合同书》上签名、捺印，鑫锐隆公司加盖了公章。合同签订后，鑫锐隆公司将李华安排至中建钢构四川公司厂区内从事生产操作工作，具体工种为电焊工，鑫锐隆公司未安排李华作入职前职业健康检查，由中建钢构四川公司安排作了一般健康检查。2018年4月，李华因治疗结石发现疑似职业病，后经四川大学华西第四医院诊断，该院作出《职业病诊断证明书》，诊断结论为：职业病电焊工壹期；处理意见：1.脱尘；2.定期复查（1年）；3.专科治疗。鑫锐隆公司对该诊断结论不服，向成都市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定，2018年8月9日，该委作出《职业病鉴定书》，鉴定结论：无尘肺。处理意见：一年后复查。后李华对该委的鉴定结论不服，又向四川省职业病诊断鉴定委员会申请再次鉴定，2018年9月28日，该委就李华的病情再次作出《职业病鉴定书》，鉴定结论：无尘肺。处理意见：一年后复查。 2018年10月30日，鑫锐隆公司（甲方）与李华（乙方）在天府新区仁寿视高开发区人民调解委员会主持下达成《调解协议书》，协议具体内容为：1.甲方于2018年10月31日支付乙方：（1）职业病鉴定费和体检费共计4366.4元；（2）车旅费1335.5元。2.甲方于2018年11月31日前支付乙方2018年4月至2018年9月病假期间的生活保障费用合计8910元。3.上述1、2项共计14611.9元（大写人民币壹万肆仟陆佰壹拾壹元玖角）。4.本协议为双方平等、自愿协商结果，是双方真实意思的表示。……双方均在《调解协议书》上签名、捺印。同日，鑫锐隆公司向李华发出《解除劳动合同通知书》，载明：“李华（身份证号：5123241972××××××××）：您于2017年2月7日入职本公司，并于我公司签署《劳动合同书》，合同期限为2017年2月7日至2018年2月7日，现合同期已满，我公司决定自2018年10月31日起终止与您之间的劳动关系。请您务必于2018年10月31日前，前往公司相关离职交接手续等，工资等全部费用将于离职手续办理完毕后30天内付至您的银行帐户。若您未能于2018年10月31日（含当日）前至公司办理相关手续，将视为您自动放弃一切权利。”鑫锐隆公司公司加盖公司公章。李华于当日收悉后在该《通知书》上亲笔签名捺印予以确认。2018年10月31日，李华收到中建钢构四川公司代鑫锐隆公司支付的职业病鉴定费、车旅费共计5701.9元，并出具《收条》一张，并亲笔作出《自愿承诺书》一份，载明：（1）职业病鉴定费和体检费共计4366.4元；（2）车旅费1335.5元。2.2018年4月至2018年9月病休期间生活保障费合计8910元，以上费用协商一致，绝不反悔。承诺人：李华，身份证号：5123241972××××××××。同日，鑫锐隆公司向李华送达《解除／终止劳动合同证明书》，李华收悉后在该《证明书》上亲笔签名捺印予以确认，并于当日办理了离职手续，交还了宿舍钥匙等。剩余的2018年4月至2018年9月病假期间的生活保障费用8910元，《调解协议书》鑫锐隆公司至今未向李华支付。 2018年11月12日，李华认为其尚处于疑似职业病医学观察期间，鑫锐隆公司及中建钢构四川公司与其解除劳动合同系违法行为，向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认中建钢构四川公司和鑫锐隆公司解除与其的劳动合同无效，并要求继续履行劳动合同至职业病确诊之日享受工伤待遇时止；2.中建钢构四川公司及鑫锐隆公司承担其因检查、治疗职业病造成的损失113930元（2018年4月—9月病假期间的生活费8910元；2018年10月—2019年11月医疗观察期间的工资104160元）。2018年12月18日，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳人仲案［2018］634号《仲裁裁决书》，裁决：1.鑫锐隆公司解除李华的劳动合同无效，李华应返回中建钢构四川公司上班；2.由中建钢构四川公司在本裁决书生效之日10日内支付李华2018年4月至12月期间的疑似职业病假工资12870元。后中建钢构四川公司及鑫锐隆公司对该仲裁裁决不服，均于法定期间内分别提起了诉讼。 另查明，2015年6月24日，中建钢构四川公司与鑫锐隆公司签订《劳务分包合同》，中建钢构四川公司将其工厂内钢结构制作劳务分包给鑫锐隆公司，承包方式为纯劳务方式进行。其中，第四条“劳务人员及分包费用的确定”约定分包费由劳务人员人力费用和管理费两项构成，每月25日前，鑫锐隆公司向中建钢构四川公司申报本月分包费用，在本合同期限结束后双方办理结算，结算完成后支付合同内全部管理费。 再查明，鑫锐隆公司系一家专门从事建筑劳务分包、劳务派遣的企业，其营业期限已于2016年9月27日届满，届满后鑫锐隆公司一直未到工商部门进行续期，现鑫锐隆公司的营业执照处于吊销、未注销状态。李华经鑫锐隆公司安排至中建钢构四川公司厂区内从事生产操作工作，具体工种为电焊工。李华上班期间的工资由中建钢构四川公司代鑫锐隆公司支付，社会保险由中建钢构四川公司代鑫锐隆公司购买。 一审判决认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为：中建钢构四川公司与李华之间是否形成了事实劳动关系？ 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，建立劳动关系必须遵守自愿原则。建立劳动关系应当是劳动者与用人单位双方真实的意思表示，是双方协商后达成的一致合意。首先，中建钢构四川公司与李华并未签订书面劳动合同，因此，中建钢构四川公司与李华之间不存在劳动合同关系；其次，李华作为完全民事行为能力人其与鑫锐隆公司签订的《劳动合同书》系双方的真实意思表示，合法、有效。在双方签订的《劳动合同书》中明确约定：李华同意根据鑫锐隆公司工作需要，担任生产操作岗位工作，工作地点为鑫锐隆公司住所地及其业务涉及的所有区域。中建钢构四川公司与鑫锐隆公司签订的《劳务分包合同》，约定中建钢构四川公司将其工厂内钢结构制作劳务分包给鑫锐隆公司，李华到中建钢构四川公司厂区上班是基于鑫锐隆公司的安排。因此，中建钢构四川公司与李华并未形成事实劳动关系。李华辩称其上班地点在中建钢构四川公司厂区，其工资及社会保险由中建钢构四川公司支付和缴纳，故其实际系与中建钢构四川公司建立了事实劳动关系，但鑫锐隆公司本身系一家劳务分包、派遣企业，将其员工派遣至其承包的项目工作不违反法律规定，且根据中建钢构四川公司与鑫锐隆公司签订的《劳务分包合同》约定，李华的人工工资包含在鑫锐隆公司应收取的分包费中，待合同期限届满后统一结算，故中建钢构四川公司代鑫锐隆直接向李华支付工资亦符合法律规定。故李华辩解其与中建钢构四川公司已形成了事实劳动关系，无事实依据和法律依据，不予采信；同时，在鑫锐隆公司与中建钢构四川公司解除劳动关系后，因中建钢构四川公司与李华不存在劳动关系，李华不应返回中建钢构四川公司上班，中建钢构四川公司亦无支付李华2018年4月至同年12月期间的疑似职业病假工资12870元的义务。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、原告中建钢构四川有限公司与被告李华不存在劳动关系，被告李华不应返回原告中建钢构四川有限公司上班；二、原告中建钢构四川有限公司不支付被告李华2018年4月至同年12月期间的疑似职业病假工资12870元。案件受理费10元，减半收取计5元，由李华负担。 二审中，双方当事人没有提供新证据。 二审经审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为:1、李华与鑫锐隆劳务公司签订的劳动合同是否有效？鑫锐隆劳务公司解除与李华的劳动关系是否合法？2、李华与中建钢构四川公司是否存在事实劳动关系？中建钢构应否支付李华2018年4-12月的病假工资？ 对争议焦点1，从李华与鑫锐隆劳务公司签订的《劳动合同书》等证据来分析，鑫锐隆劳务公司的营业执照虽被吊销，但并未进行清算注销，2017年2月鑫锐隆劳务公司与李华签订劳动合同时仍具有独立的法人资格和民事主体身份，且李华在签订劳动合同时知晓系与鑫锐隆劳务公司签订，双方签订的《劳动合同书》系双方真实意思的反映，不违反法律的强制性规定，应属合法有效。关于鑫锐隆劳务公司是否违法与李华解除劳动合同的问题，李华辩称其处于疑似职业病医学观察期，不管是鑫锐隆劳务公司还是第三人都不能违法与其解除劳动合同，但李华的病情经反复申请鉴定，成都市和四川省两级职业病鉴定机构均作出鉴定结论为无尘肺，且李华与鑫锐隆劳务公司解除劳动合同并非鑫锐隆劳务公司的单方行动。李华与鑫锐隆劳务公司于2018年10月30日在天府新区仁寿视高开发区人民调解委员会主持下达成了调解协议，协议达成当日鑫锐隆劳务公司即向李华发出了解除劳动合同通知书，李华亦予以签收，说明双方已就解除劳动合同及赔偿事宜达成了合意，李华当时是同意与鑫锐隆劳务公司解除劳动合同的，故在此情况下，鑫锐隆劳务公司解除与李华的劳动合同并不违法。 对争议焦点2，李华述称其上班地点在中建钢构四川公司，其工资及社会保险由中建钢构四川公司支付和缴纳，故其实际与中建钢构四川公司建立了事实劳动关系，但鑫锐隆劳务公司从事的经营业务就是劳务派遣，将李华派遣至其承包的项目工作符合法律规定，且根据鑫锐隆劳务公司与中建钢构四川公司签订的《劳务分包合同》约定，李华的人工工资包含在鑫锐隆劳务公司应收取的分包费中，待合同期限届满后统一结算，故中建钢构四川公司代鑫锐隆劳务公司直接向李华支付工资亦符合常理。对李华陈述的由中建钢构四川公司员工向其支付调解协议约定款项，及申请职业病鉴定时用人单位为何记载为中建钢构四川公司的问题；被上诉人称是因为鑫锐隆劳务公司委托其代为支付调解款项，之后一并在劳务分包款中扣除；申请职业病鉴定时用人单位记载为中建钢构四川公司是因为鑫锐隆劳务公司营业执照已被吊销，出于人道主义中建钢构四川公司为解决李华面临的问题出面委托鉴定，上述解释符合情理也与实际情况能够相互对应，本院予以采信。从查明的情况来看，无法确认中建钢构四川公司与李华之间存在事实劳动关系，故中建钢构无需支付2018年4-12月的病假工资，对李华的该上诉意见，本院不予采纳

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李华负担。 本判决为终审判决

审判长魏东 审判员陈晓梅 审判员蒋毅 二〇一九年七月十二日 书记员余娟

2019-07-12