上诉人姜海东因与被上诉人淮安同方水务有限公司（以下简称同方水务公司）、同方环境股份有限公司（以下简称同方环境公司）、国涟建设集团有限公司（以下简称国涟公司）、王玉猛、陈德权建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2018）苏0826民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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上诉人姜海东上诉请求:1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定上诉人与案涉项目部签订的合同为固定总价合同明显错误。该合同约定价款为暂定价，且合同为无效合同，应按鉴定结果结算工程款。2、一审认定陈德权与王玉猛为代理关系明显不当。陈德权是代表王玉猛来处理相关项目事务，其行为构成表见代理，均可以认定是王玉猛的行为。3、一审认定国涟公司与王玉猛已经结清案涉工程款并判决不承担连带付款责任错误。王玉猛当庭陈述否认结清工程款，国涟公司并未提供证据证明工程款已全部结清，一审仅凭王玉猛的承诺书认定工程款结清证据不足。二、一审适用法律错误。既然一审法院同意启动司法鉴定程序，也就意味着本案不是按照固定总价结算工程款，鉴定结论即应当作为结算工程款的定案依据，一审依照固定总价来结算适用法律明显错误。 被上诉人同方水务公司、同方环境公司、国涟公司、王玉猛、陈德权未作书面答辩。 一审中，原告姜海东诉讼请求：1.请求判决被告给付工程款900000元，自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至实际给付之日；2.被告退还原告保证金200000元。 一审法院认定事实：同方水务公司将其建设的污水处理厂二期工程承包给同方环境公司，同方环境公司将该工程土建部分分包给国涟公司，国涟公司又将工程转包给王玉猛，王玉猛刻制了“涟水县污水处理厂二期扩建改造项目部”的印章，以项目部的名义将污水处理厂二期土建工程进行分包，由王玉猛指派陈德权与分包人签订施工合同。在工程施工过程中，王玉猛安排王玉虎（王玉猛四哥）、陈德权处理工程施工过程中相关事宜，2015年中秋节前后，在污水处理厂二期土建工程主体施工结束后，陈德权被王玉猛安排至涟水县薛行化工集中区污水处理厂改造项目处工作。 2015年6月5日，涟水污水处理厂二期工程项目部（甲方）与卢建军、姜海东（乙方）签订合同一份，合同主要内容为：“1、乙方愿以贰佰零贰万元人民币（计2020000.00元）以包工包料的方式承建甲方的两个沉淀池（土建）工程。2、乙方必须严格按照图纸及有关规范要求施工，否则由此造成的损失由乙方承担。3、双方签订合同时，乙方一次性付给甲方合同总价款的10%作为履约保证金。4、合同工期为70天，自2015年6月10日至2015年8月20日止。……7、工程施工过程中主要材料的市场价格浮动大于5%以上的，由甲乙双方协商后作适当调整，材料市场价格浮动在5%以内（含5%）不做调整，其他人工、材料等费用（包括政策性调整）一律不作调整。8、付款方式：乙方完成合同约定工程量的50%后，甲方付至乙方合同总价款30%的工程款，待工程验收合格后付至合同总价款70%的工程款并退还工程保证金，其余工程款待预决算结束后付至合同总价款90%的工程款，剩余10%的合同总价款2年内付清。……”合同中加盖“涟水县污水处理厂二期扩建改造项目部”的印章。2015年6月10日，国涟公司与王玉银（王玉猛三哥）就污水处理厂二期土建工程补签一份内部经济承包合同，王玉猛作为担保人在承包合同上签名。 沉淀池工程由卢建军与姜海东合伙承包，后卢建军退伙，工程由姜海东一人承包完成，施工过程中产生的增项工程为预埋管道及预埋件。原告姜海东另主张土方回填工程由其承包并支付土方款180000元，施工降水20000元，应计算在工程总价款中，被告王玉猛认为该两部分费用均包含在合同总价款中。2015年10月31日，污水处理厂二期工程通水试生产。 2017年4月左右，陈德权以涟水污水处理厂二期工程项目部（甲方）的名义与姜海东（乙方）签订补充协议一份，协议主要内容为：“一、原合同约定的乙方以人民币202万元承接两个沉淀池工程，现双方认定202万元是工程成本价格。二、乙方利润按照成本的30%计取。三、相对于承包方与发包方签订的主合同，以下工程项目为增加项，甲方与乙方按实际施工量结算：1、增加预埋管道及预埋件；2、不锈钢扶手栏杆；3、两个阀门井；4、钢爬梯2个。四、本协议在双方签字或盖章后生效，视为对2015年6月8日分包合同的补充协议，两份合同若有不一致的地方，以本协议为准。五、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。”陈德权在甲方代表处签字并加盖“涟水县污水处理厂二期扩建改造项目部”的印章，协议的落款时间为2015年7月10日。对于印章的来源，陈德权陈述按照王玉猛要求刻制两枚项目部印章，其中一枚交给王玉猛，另一枚由其随身携带。对于与姜海东签订补充协议的原因，陈德权陈述是为了证明姜海东实际做了补充协议中的工程。 2017年5月2日，国涟公司就其与同方环境公司污水处理厂二期工程纠纷向一审法院起诉，案件审理过程中双方就工程款欠付金额、支付时间达成调解协议，协议约定同方环境公司最后一笔工程款的支付时间为2017年11月15日，国涟公司认可同方环境公司已按（2017）苏0826民初3027号民事调解书的约定足额支付了工程款。 2018年5月31日，被告王玉猛向被告国涟公司出具承诺书，承诺书载明：“涟水薛行污水处理厂提标改造工程和涟水污水处理厂二期工程由本人负责承建，今日本人王玉猛收到国涟集团建设有限公司最后一笔工程款320000元，本人与国涟建设集团有限公司关于该工程所有工程款项已全部结清。现本人承诺今后再有人以该工程名义向国涟建设集团有限公司索要包括但不限于农民工工资、材料款等所有债务及给国涟建设集团造成的损失由本人承担，与国涟建设集团有限公司无关，承诺人王玉猛，2018年5月31日”，附身份证复印件及财务明细。被告王玉猛对承诺书真实性不表异议，但提出在最后一笔320000元之外还有其下手施工人工程款结算手续虽已提交被告国涟公司，并被被告国涟公司计算为已付工程款，但被告国涟公司并没有将相关工程款实际支付给其下手实际施工人。 原告姜海东认可已领取工程款2000000元，被告王玉猛未能提供证据证明工程款支付情况。 原告姜海东主张交纳了工程保证金200000元，并提供了收据三份、银行转账凭证一份、存款凭证一份。收据的出具人为陈建国，其中2015年6月10日的两份收据加盖了“涟水县污水处理厂二期扩建改造项目部”的印章，收款事由为污水处理厂二期履约保证金，金额分别为50000元、100000元；2016年6月16日的收据中收款事由为检测费，金额为3000元。银行凭证载明姜海东于2015年6月9日向陈建国的银行账户转账100000元，2015年6月16日向陈建国的银行账户存款3000元。对于陈建国的身份，陈德权陈述陈建国系王玉猛在污水处理厂二期工程聘用的会计。 案件审理过程中，姜海东申请对沉淀池工程及增加的工程量工程造价进行鉴定，姜海东主张的工程增量为增加预埋管道预埋件、不锈钢扶手栏杆、阀门井、钢梯。一审法院依法委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司（以下简称顺天公司）进行鉴定，顺天公司于2018年11月20日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见一仅计取分部分项工程费及税金，工程总造价为2664623.65元，其中税金87867.38元；鉴定意见二增加总价措施费，工程总造价为2757836.87元，其中总价措施费90139.45元，税金90941.15元；因工程签证增加预埋管道及预埋件的工程造价为44090.74元。原告为此支出鉴定费40000元。 一审法院认为，被告同方水务公司将其建设的污水处理厂二期工程承包给被告同方环境公司，被告同方环境公司将该工程土建部分分包给被告国涟公司，国涟公司又将工程转包给没有施工资质的被告王玉猛，被告王玉猛将氧化沟、仓库工程分包给没有施工资质的原告姜海东，故国涟公司与王玉猛之间、王玉猛与姜海东之间的施工合同均属无效合同。合同虽然无效，但案涉工程已通过竣工验收并投入使用，故对原告姜海东主张工程款的请求予以支持。 姜海东与王玉猛签订的合同约定按照固定价格2020000元结算工程价款，在约定的风险范围和风险费用内（材料市场价格浮动在5%以内不做调整，其他人工、材料等费用一律不作调整）合同价款不再调整，该约定是双方真实意思表示，虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但应参照合同约定处理双方工程价款的结算。现姜海东无证据证明材料市场价格浮动大于5%，故在风险范围和风险费用内对合同价格不作调整。涉案工程因工程设计变更产生的增量工程造价预埋管道及预埋件的工程造价为44090.74元。姜海东主张的工程增量还包括不锈钢扶手栏杆、阀门井、钢梯等，姜海东主张的不锈钢扶手栏杆、阀门井、钢梯等均在沉淀池施工图纸范围内，姜海东也未提供证据来证明上述项目系工程变更产生的增量工程，故一审法院对此不予支持。对于原告姜海东另主张支付土方款180000元，施工降水20000元，姜海东未能提供证据证明系因工程变更产生的增项费用，姜海东主张土方回填工程由其承包，王玉猛不予认可，姜海东未能提供证据予以证明，故对姜海东主张的该部分费用不予支持。综上，涉案工程总价款为2064090.74元。 被告王玉猛未能提供证据证明工程支付情况，故以原告姜海东自认的数额2000000元为准，故尚欠原告工程款为64090.74元。 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。代理期间届满或者代理事务完成，委托代理终止。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。陈德权接受王玉猛的指派在污水处理厂二期工程中处理相关事宜，以项目部的名义与施工人签订施工合同，双方之间属于委托代理关系。主体工程结束后，被王玉猛安排至涟水县薛行化工集中区污水改造项目工地工作后，此时关于污水处理厂二期工程的委托代理事务已经完成，王玉猛与陈德权之间委托代理终止，陈德权于2017年4月左右与姜海东补签补充协议的行为属于无权代理。陈德权虽作为王玉猛的代理人处理过污水处理厂二期工程中相关事宜，但在工程竣工前已离开，其对涉案工程的造价、工程施工过程中有无设计变更并不清楚，签订补充协议时未告诉王玉猛，王玉猛对补充协议亦不予认可，故该协议对王玉猛不发生效力。一审法院对姜海东主张按照鉴定意见结算工程价款的请求不予支持，双方仍应按固定总价结算工程价款。 被告同方水务公司作为发包方，已与总承包方同方环境公司按合同约定足额支付工程款，故同方水务公司不承担付款义务。同方环境公司与国涟公司均认可双方之间就污水处理厂二期工程工程款全部结清，从被告王玉猛出具承诺书的内容来看，被告国涟公司亦已全部付清被告王玉猛的工程款，故应免除同方环境公司、国涟公司的付款义务。陈德权作为王玉猛的委托代理人处理污水处理厂二期工程中的相关事务，由此产生的权利、义务应由被代理人王玉猛承担。 关于工程保证金，其中100000元有陈建国出具的收条、姜海东向陈建国转账的凭证，一审法院予以确认；另外50000元有陈建国出具的收条，根据正常交易习惯，当事人只有在收到款项的情况下才会出具收条，且陈建国作为王玉猛聘用的会计，更不会在没有收到姜海东交纳的保证金前出具收条给姜海东，故一审法院对原告主张的该笔保证金予以支持。王玉猛与姜海东在合同中未约定工程保证金返还期限，故自工程通过竣工验收起满二年姜海东可以要求返还工程保证金，污水处理厂二期工程通过竣工验收已满二年，故对姜海东要求退还工程保证金的请求予以支持。 对于原告于2016年6月16日交纳的3000元，该收据中收款事由为检测费，并非保证金，在双方在合同中对检测费用由谁承担没有约定的情况下，根据交易习惯，原告应当提供证据来证明所供材料质量是否合格，故对原告主张的检测费不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》四十八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、被告王玉猛于判决生效起十日内给付原告姜海东工程款64090.74并承担利息（自2018年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。二、被告王玉猛于判决生效起十日内退还原告姜海东工程保证金150000元。三、驳回原告姜海东对被告同方水务公司、同方环境公司、国涟公司、陈德权的诉讼请求。案件受理费14700元，由原告姜海东负担11840元，被告王玉猛负担2860元；鉴定费40000元，由原告姜海东负担32218元，被告王玉猛负担7782元。 本院经审理确认一审法院查明的事实

驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费14700元，由上诉人姜海东负担。 本判决为终审判决

审判长徐炜 审判员华林 审判员李前兵 二〇一九年七月三日 书记员李蕙

2019-07-03