上诉人齐鲁交通发展集团有限公司青临分公司（以下简称齐鲁交通公司青临分公司）因与被上诉人李阳劳动争议纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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齐鲁交通公司青临分公司上诉请求：1.撤销山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初4700号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由李阳承担。事实和理由：1.一审认定齐鲁交通公司青临分公司与李阳于2013年11月形成事实劳动关系，认定工作年限为5年，系认定事实不清。齐鲁交通公司青临分公司成立于2016年2月3日，是新成立的公司而非改制而来，与李阳的劳动关系自此开始，至2018年8月31日双方解除劳动关系，工作年限应为2年零6个月。2.一审认定齐鲁交通公司青临分公司违法解除劳动合同，应支付李阳赔偿金，系认定事实不清。齐鲁交通公司青临分公司不存在违法解除劳动合同的情形，双方是协商解除劳动关系，原因是齐鲁交通公司青临分公司不需要Ｃ1证驾驶员，经与李阳协商，李阳拒考Ａ3证，双方协商一致解除劳动关系，因此齐鲁交通公司青临分公司不需要支付赔偿金。3.一审认定李阳加班费系认定事实不清，且该主张已过诉讼时效。 李阳未提交书面答辩意见。 齐鲁交通公司青临分公司向一审法院起诉请求：依法审理李阳、齐鲁交通公司青临分公司之间的劳动争议纠纷，判令：1.齐鲁交通公司青临分公司支付违法解除劳动合同赔偿金18000元、未签订书面劳动合同双倍工资19800元、加班工资15709.44元、法定节假日工资5400.12元，共计58909.56元；2.责令齐鲁交通公司青临分公司为李阳缴纳2013年11月至2018年8月的各项社会统筹保险；3.诉讼费用由齐鲁交通公司青临分公司负担。 一审法院认定事实：李阳于2013年11月入职运管中心，在调度中心从事驾驶员工作。2016年2月3日，齐鲁交通公司青临分公司设立，设立之后概括接受了运管中心的财物及职工，并继续以运管中心的名义为李阳发放工资至2016年4月。李阳在职期间单位存在安排轮流值班的情况。李阳工作至2018年8月31日。李阳于2018年10月16日向临朐县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，以齐鲁交通公司青临分公司无故解除劳动关系为由要求齐鲁交通公司青临分公司支付解除劳动合同赔偿金18000元、双倍工资19800元、加班工资15709.44元、法定节假日工资5400.12元并补缴2013年11月至2018年8月的各项社会保险。临朐县劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2018年12月6日作出临劳人仲案字［2018］第305号仲裁裁决书，裁决：1、双方解除劳动关系；2、青临分公司支付李阳解除劳动关系经济补偿金9000元及加班工资7854.72元；3、驳回李阳的其他仲裁请求。李阳对仲裁裁决不服，起诉至法院。对双方存在争议的事实和证据，分析认定如下：一、是否存在违法解除劳动关系的事实。李阳提供以下证据：1、《解除劳动关系协议》复印件一份，该协议中用人单位为齐鲁交通公司青临分公司，劳动者为李阳；主要内容为双方于2013年11月形成事实劳动关系，现欲协商解除劳动关系，由齐鲁交通公司青临分公司支付李阳经济补偿赔偿金共9000元。但该协议中拟解除时间、落款时间均未填写，李阳一方未签字。李阳称该协议系齐鲁交通公司青临分公司提供并要求李阳签订时，李阳未签字，用手机拍照留存。齐鲁交通公司青临分公司质证后对该证据的真实性、关联性均予以否认。李阳提供的证据系复印件，且协议中没有解除时间，故对该证据及李阳的证明目的均不予认定。2、李阳提供2018年8月31日其与调度中心副主任王福林的谈话录音一份。该录音中，王福林明确有让李阳工作至当日，以后不再上班的意思，且不再让李阳上班是齐鲁交通公司青临分公司的意思表示。齐鲁交通公司青临分公司质证后认可王福林的职务，但对是否为王福林的谈话及谈话内容表示需在三日内核实，后齐鲁交通公司青临分公司未就谈话内容的真实性回复法院。李阳核实录音的真实性，是为将来可能提供针对该证据的反驳证据，齐鲁交通公司青临分公司未在三日内将核实结果回复，应视为其放弃提供反驳证据的权利，故认定李阳提供的录音资料为有效证据。齐鲁交通公司青临分公司未提供劳动合同，未就不存在违法解除劳动合同的事实提供证据。二、李阳是否存在加班及法定节假日加班的事实。李阳未就加班及法定节假日工作提供证据。齐鲁交通公司青临分公司提供2016年2月至2018年8月的考勤表、工资表，并称工资表中载明了出勤天数，但实际上工资表中并无出勤天数的记录。李阳对齐鲁交通公司青临分公司提供的考勤表真实性无异议，认可工资标准。认定齐鲁交通公司青临分公司提供的证据为有效证据，针对以上一、二争议事项，结合认定的有效证据，认定事实如下：李阳、齐鲁交通公司青临分公司未签订书面劳动合同。2018年8月31日，齐鲁交通公司青临分公司要求李阳工作至此日，次日起不再上班。考勤表中标注加班的有：2016年2月加班3天、3月加班2天、4月加班2天、7月加班4天、10月加班4天、2017年1月加班2天、2月加班2天、3月加班1天、5月加班2天、8月加班2天，共24天；上述加班日期中，属于法定节假日的有：2016年2月7日、4月2日、6月11日、9月17日、10月3日、10月4日、2017年4月2日、4月30日、5月30日，共9天。未标注加班，但超出法定工作时间的有：2016年8月工作25天休班6天（27、28号未休）、9月工作24天休班6天（24、25号未休）、11月工作24天休班6天（13、19号未休）、12月工作25天休班6天（4、10、25号未休）、2018年5月工作28天休班3天（12、13、19、20、16、27号未休），从考勤表中可以看出，齐鲁交通公司青临分公司未安排李阳调休，因此加班天数为15天。工资表记载，李阳2016年2月至6月期间月工资为1600元，无加班工资；自2016年7月起月工资为1800元，除2017年7、8、9月，2018年6、7、8月有防暑降温费外，均无加班工资的记录。 一审法院认为，李阳原在运管中心工作，齐鲁交通公司青临分公司设立后概括接受了运管中心的人员及财物，李阳的工作场所、工作岗位均未发生变化，故应认定李阳非因本人原因被安排到齐鲁交通公司青临分公司工作，双方形成劳动关系，齐鲁交通公司青临分公司应与李阳签订劳动合同。因李阳、齐鲁交通公司青临分公司间存在合法有效的劳动关系，在不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形下，齐鲁交通公司青临分公司于2018年8月31日通知李阳不再上班，其解除劳动关系违法，诉讼过程中李阳明确表示不再要求继续履行劳动合同且据此主张赔偿金，依法应予支持，按照有关规定，李阳的工作年限应自2013年11月起算，共计为5年，故赔偿金为18000元（1800×5×2）。李阳与齐鲁交通公司青临分公司未签订书面劳动合同，李阳要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的起算时间至迟应到2018年3月2日，故齐鲁交通公司青临分公司辩称李阳该主张已超过诉讼时效于法有据，对李阳的该主张不予支持。依据查明的事实，李阳工作期间加班39天，其中2016年6月之前共7天，之后共32天；加班天数中属于法定节假日加班9天，2016年6月之前3天，之后6天。关于加班工资，齐鲁交通公司青临分公司未证明已书面通知李阳拒付，应认定李阳主张权利之日为时效起算时间，齐鲁交通公司青临分公司辩称李阳该主张超过诉讼时效，不予支持。结合李阳的工资标准，其加班工资为4892元（1600÷21.75×4×2＋1800÷21.75×26×2），法定节假日加班工资为2151.72元（1600÷21.75×3×3＋1800÷21.75×6×3），共计7043.72元齐鲁交通公司青临分公司应予支付，对李阳主张中超出该数额的部分，齐鲁交通公司青临分公司可不予支付。缴纳社会保险费不属于人民法院民事案件的受理范围，对李阳的该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《工资支付暂行规定》第十三条，《山东省企业工资支付规定》第二十条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，判决：一、齐鲁交通公司青临分公司支付李阳违法解除劳动合同赔偿金18000元；二、齐鲁交通公司青临分公司支付李阳加班工资7043.72元；三、驳回李阳的其他诉讼请求。以上第一、二项于判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，由齐鲁交通公司青临分公司承担。 本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人齐鲁交通发展集团有限公司青临分公司负担。 本判决为终审判决

审判长张国良 审判员王宝成 审判员王峰 二〇一九年六月二十四日 法官助理于志明 书记员李敏

2019-06-24