上诉人罗松因与被上诉人永兴县裕泰房地产开发有限公司（以下简称裕泰公司）、永兴县建筑工程公司郴州公司（以下简称永建公司）、李学文建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2018）湘1023民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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罗松上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判裕泰公司、永建公司、李学文连带给付罗松工程款347400元，并以该工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率向罗松支付从2017年8月21日至工程款付清之日止的逾期付款利息；3.一、二审案件受理费、财产保全费由裕泰公司、永建公司、李学文承担。事实和理由：一、实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。从上述概念看，实际施工人的构成要件有三：一是双方签订（包括口头达成）建设工程施工合同；二是建设工程施工合同无效；三是全面履行施工义务。本案中，罗松虽未与李学文签订书面建设工程分包合同，但双方对楼梯扶手栏杆、阳台栏杆、百叶窗等分包工程的施工及工程款进行了口头约定，双方实际形成建设工程分包合同。达成合同后，罗松实际投入了资金、材料和劳力进行施工，按约定全面履行了施工义务。而李学文在承包整个工程后，又将部分工程项目分包给罗松，违反了建筑法的相关规定，造成该分包合同无效。因此，罗松符合实际施工人的三个构成要件，应认定为实际施工人。一审判决以罗松没有全面履行总承包合同约定的义务及罗松非单纯的劳务包工为由认定罗松不是实际施工人，没有事实和法律依据，因为无论从法律规定还是合同约定，分承包人全面履行义务是指全面履行分包合同所约定的义务，不是总承包合同所约定的义务。而且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是欠付劳务分包工程款而不是劳务工资，劳务分包工程款包括了劳务工资、垫付材料款，也没有任何法律和司法解释规定只有提供普通劳务作业的人才是实际施工人。二、涉案《建设工程承包施工合同》的签订主体是裕泰公司与永建公司，并不是李学文借用永建公司的名义与裕泰公司签订的。永建公司具备建筑施工资质，且该合同系双方真实意思表示，不违反法律和损害公共利益，应认定为有效合同。从裕泰公司在一审提交的工程结算书可知，永建公司、监理公司、李学文均参与了结算，应视为永建公司实质性合同行为。李学文作为永建公司的项目负责人，与永建公司签订内部承包协议是建筑行业的一贯做法，一审认定该行为系挂靠经营没有法律依据。三、一审判决仅凭存在疑问的工程结算书认定裕泰公司只欠永建公司工程款1571173.1元，依据不足。而且，该结算书上“不同意此条”“少285㎡”的手写标注，虽无法确定是李学文所写，但参与人在有该标注的情况下，仍签字或盖章，说明参与人均认同该标注。一审却以无法确定是李学文所写而不认定该标注内容，显然不符合证据认证的法律规定。四、永建公司系整个建设工程的承包人，无论李学文是转包人，还是永建公司的项目负责人，但罗松施工的工程是在永建公司的承包范围之内。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，罗松有权向永建公司主张工程款。综上，请求支持上诉请求。 裕泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一、2014年12月23日，裕泰公司与永建公司签订了关于“裕泰铭都”1＃、2＃、4＃、5＃栋《建设工程承包施工合同》，合同约定了工程面积、工期、承包方式、承包价款、决算方式、违约责任等。合同签订后，永建公司安排人员进行施工建设，监理方进行监理。至于永建公司是否转包或分包，裕泰公司对此不知情，也无权过问。裕泰公司与罗松无合同关系，依据合同相对性原则，裕泰公司对罗松无合同义务，无需对罗松负责。二、2017年8月25日，涉案工程主体工程完工，裕泰公司与永建公司、监理公司对项目工程进行结算，各方在工程结算书上签字确认。裕泰公司只余1571173.1元工程款未支付。后裕泰公司因永建公司拖欠农民工工资，在永兴县人力资源与保障局监督下，代永建公司支付2026500元，即裕泰公司已经超额支付工程款。因工程至今未验收，裕泰公司现也要求永建公司返还多支付的工程款，并要求永建公司提交图纸配合验收。 永建公司、李学文未作答辩。 罗松向一审法院起诉请求：1.裕泰公司、永建公司、李学文连带给付罗松工程款347400元；2.裕泰公司、永建公司、李学文按银行同期贷款利率标准支付所欠款347400元自2017年8月21日起至欠款付清为止的逾期利息；3.裕泰公司、永建公司、李学文承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年12月23日，裕泰公司（甲方）与永建公司（乙方）签订《建设工程承包施工合同》，约定：裕泰公司将裕泰铭都1＃、2＃、4＃、5＃的工程发包给永建公司施工，建筑面积约53290㎡，施工图范围内的房屋建筑全部土建及水电安装工程，整栋房子的主体工程及装饰工程，按图纸设计的建施、结施、水电安装、消防工程（消防材料及安装按图施工，甲方只负责办手续、验收）等图纸和本施工合同约定的事项内容施工，约定事项包括：（1）修建化粪池、排污管、水沟；（2）楼梯扶手；（3）内墙环保节能保温工程。承包形式为包工包料，按甲方提供的施工设计图纸，使用国家正规厂家的国标免检产品并由检测部门检验合格的材料，采用本合同约定固定价包工包料、包税、包安全、包质量、包质安监费、检测费、包进度，工程造价为一口价，以大包干的形式承包给乙方。合同价款按每平方米壹仟贰佰贰拾壹元整（￥：1221元）计算。双方还就工程款的支付、工程变更等内容进行了约定。同日，永建公司（甲方）与李学文、周泽贤（乙方）签订《建筑工程项目内部承包协议》，约定永建公司将承接的裕泰铭都1＃、2＃、4＃、5＃工程实行项目内部承包，由乙方作为项目承包负责人保质、按期、安全地完成施工任务。承包方式为包工包料，独立核算，自负盈亏。甲方按照与发包方签订的《建筑工程施工合同》约定，将合同中的权利、义务交由乙方享有或承担；乙方项目实施全程责任制，有权根据需要聘用劳务人员（但乙方不能拖欠员工工资），由此而引起的经济纠纷和民事诉讼一概由乙方负责。甲、乙双方同意：乙方按工程含税总造价的1.5%上交甲方作为内部承包管理费。工程投入的一切费用包干，经乙方核对后列入单位工程成本（甲方因质量、安全、文明施工、劳务管理及其他强制处罚代付的款项应直接列入该项目工程成本），由乙方负责。双方还就违约责任等进行了约定。合同签订后，李学文组织工人进场施工。2015年元月份，李学文将该工程中的楼梯扶手栏杆、阳台栏杆、百叶窗工程分包给罗松施工，双方口头约定栏杆为98元／米、扶手92元／米、百叶窗户89元／米，完工后支付工程款。后罗松组织人员制作安装扶手栏杆、阳台栏杆、百叶窗。2017年3月12日，裕泰公司向罗松支付了阳台楼梯扶手的工资50000元。完工后，2017年8月21日，经李学文与罗松核算，扣除已支付的工程款外，李学文尚欠罗松347400元。李学文并向罗松出具欠条载明：今欠到罗松裕泰铭都1＃、2＃、4＃、5＃栋扶手栏杆、百叶窗、阳台栏杆共计人民币大写叁拾肆万柒千肆佰元整（￥347400.00元）欠款人：李学文2017年8月21日。2017年8月25日，裕泰公司与永建公司、深圳市恒浩建工程项目管理有限公司（监理公司）、项目承包人李学文对裕泰铭都1＃、2＃、4＃、5＃进行结算，合同内的工程造价65297614.8元（53478.8㎡×1221元／㎡）,已付工程款64166554.8元，增加工程量1028000元，返还李学文的利息合计3452000元，减合同内未做工程量1387560元，应扣税款2652329.9元，结余1571173.1元。裕泰公司、永建公司、深圳市恒浩建工程项目管理有限公司、李学文在该结算书中约定本结算书一式四份，签字生效。后裕泰公司、永建公司、深圳市恒浩建工程项目管理有限公司在结算书上签字并加盖公章、李学文在结算书上签字。在结算书最后一页“总结”部分，在合同内总工程造价后有手写标注“少285㎡”，减已付工程款64166551.8元后有手写标注“不同意此条”。 另查明，因李学文未付清裕泰铭都1＃、2＃、4＃、5＃民工务工工资，在永兴县人力资源与保障局的监督协调下，经核实李学文向民工出具的欠条，2018年8月28日，裕泰公司向肖伍文、周水生、肖福吉、肖力文、刘毛你、唐德林、李慢生等人现金支付了民工工资共计2026500元。民工领取工资后向裕泰公司出具了保证书，保证自愿离开工地并自觉遵守《社会治安管理条例》。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、永建公司与裕泰公司签订《建设工程承包施工合同》，李学文、周泽贤与永建公司签订的《建筑工程项目内部承包协议》合同效力问题；二、罗松是否属于实际施工人；三、工程款的支付主体及金额问题。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，李学文在永建公司与裕泰公司签订《建设工程承包施工合同》时就作为永建公司的委托代理人直接与裕泰公司签订了该合同，再从永建公司与李学文方签订的《建筑工程项目内部承包协议》约定及永建公司的当庭陈述来看，案涉工程由李学文方采取包工包料，独立核算，自负盈亏的方式承包施工，工程投入的一切费用由李学文方包干，可见永建公司就案涉工程项目并无实质性的对外权利和义务，只是按承包含税总造价收取了李学文方的管理费，故双方并不是内部承包关系，而是借名挂靠的违法关系。李学文并不具备案涉工程项目的资质，故上述两合同因违反法律规定，应认定为无效合同。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案罗松系经与李学文之间口头达成扶手栏杆、阳台栏杆、百叶窗制作安装协议而取得案涉扶手栏杆、阳台栏杆、百叶窗制作安装工程，并按合同约定需提供的扶手栏杆、阳台栏杆、百叶窗制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是扶手栏杆、阳台栏杆、百叶窗制作安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用。罗松已按合同约定完成的扶手栏杆、阳台栏杆、百叶窗工程承包作业，也仅仅是裕泰公司与永建公司（实际承包方李学文）之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。罗松并未直接从事建设工程，而是实际施工人李学文为完成工程与其达成的承包合同，因此，罗松并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形。 关于争议焦点三。因罗松并不是本案的实际施工人，其无权向发包人裕泰公司主张在欠付工程款范围内承担责任。再退一步来说，按照裕泰公司与永建公司、监理公司、实际承包人李学文于2017年8月25日对案涉工程的工程造价、增加工程造价、已付工程款、未做工程造价款、应扣税款、结余等进行的结算情况，虽该结算书上在合同内总工程造价后手写标注“少285㎡”，减已付工程款64166551.8元后手写标注“不同意此条”，但该手写标注无法确认是否系李学文所书写，且上述各方亦在结算书上签字确认，故该结算书应作为上述各方结算工程款的依据。而按照法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经结算，截至2017年8月25日，裕泰公司尚欠承包方工程价款1571173.1元。裕泰公司于2017年8月28日代李学文现金支付了肖伍文、周水生、肖福吉、肖力文、刘毛你、唐德林、李慢生等人了民工工资共计2026500元。综上，罗松要求裕泰公司支付工程价款347400元及逾期付款利息，没有事实和法律的依据，不予支持。再永建公司与罗松之间并无合同关系，罗松亦不是实际施工人，故永建公司不是本案工程款的支付主体。而李学文借用永建公司资质承包涉案工程，罗松与李学文达成的扶手栏杆、阳台栏杆、百叶窗工程分包合同，根据合同相对性原则，罗松应向合同相对方李学文主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持之规定，李学文应承担支付工程价款347400元的责任。按照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，利息从应付工程价款之日起计算，故对罗松要求李学文从其出具欠条之日按照银行同期贷款利率支付未付工程款347400元计算逾期付款利息的诉讼请求，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告李学文于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告罗松工程款347400元，并以该工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率向原告罗松支付从2017年8月21日起的逾期付款利息至欠款付清之日止；二、驳回原告罗松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3256元，由被告李学文负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：永建公司在一审庭审中陈述，李学文、周泽贤借用永建公司的资质承包裕泰铭都工程，永建公司只向李学文、周泽贤收取相应的管理费。裕泰公司支付给永建公司的工程款，永建公司已全部支付给李学文

一、维持湖南省永兴县人民法院（2018）湘1023民初1875号民事判决第一项即“被告李学文于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告罗松工程款347000元，并以该工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率向原告罗松支付从2017年8月21日起的逾期付款利息至欠款付清之日止”； 二、撤销湖南省永兴县人民法院（2018）湘1023民初1875号民事判决第二项； 三、被上诉人永兴县建筑工程公司郴州公司对上述第一项债务承担连带偿还责任； 四、驳回上诉人罗松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3256元，二审案件受理费5511元，合计8767元，由被上诉人永兴县建筑工程公司郴州公司、李学文负担。 本判决为终审判决

审判长谢末钢 审判员欧旭敏 审判员雷金梅 二〇一九年五月十三日 法官助理黄晓宇 书记员唐旭超

2019-05-13