浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人杨友国犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人司艳珍、马瑶、安妍红、张丹、代亮亮、李竹星、张明桃、王会霞、郭晓玲、郭艳丽、赵静、刘静、刘静妮、高静、董娜娜犯诈骗罪一案，于2019年1月15日作出（2018）浙0327刑初1133号刑事判决。原审被告人杨友国、马瑶、安妍红、张丹、代亮亮、李竹星、张明桃、郭艳丽、赵静、刘静妮、高静、董娜娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

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原判认定，被告人杨友国于2014年12月成立西安灿若火商贸有限公司，后于2016年7月变更为西安汇瀛信息科技有限公司，杨友国系该公司法定代表人。2017年4月开始，杨友国为了诱骗中老年人购买廉价工艺品进而获取非法利益，陆续招募被告人司艳珍、马瑶、安妍红、张丹、代亮亮、李竹星、张明桃、王会霞、郭晓玲、郭艳丽、赵静、刘静、刘静妮、高静、董娜娜等人员担任公司的话务员和其他综合部门员工，并对话务员进行岗前话术培训，后分纪念品组和玉玺组进行管理。司艳珍、马瑶等人在明知话术内容是欺骗客户的情况下，仍按话术步骤拨打客户（被害人）电话，自称是中华珍宝艺术品收藏发行中心工作人员，虚构举办纪念庆祝回馈活动向被害人销售仅需物流费的纪念品（宣传市场价1280元，实际价值30元左右）并夹带刮奖礼品卡（中奖结果都是一等奖），在被害人误认为中奖并联系进行兑奖时，继续向被害人谎称仅需基础费用可购买珍贵收藏品开国玉玺（宣传市场价25800元，全国限量发行仅有5尊），被害人基于信任高价（货到付款1985元）购买了实际上价格低廉的工艺品（价值260元左右）。其中，从2017年4月份至案发，杨友国等人共骗取全国各地中老年被害人钱款380万元左右。各被告人具体情况如下： 1.司艳珍于2017年3月加入该公司，先任纪念品话务员一个月，个人联系骗取被害人钱款共计19850元，后任前台话务员接听被害人中奖电话，并在公司内负责员工考勤、业绩等工作。 2.马瑶于2017年5月份中旬加入该公司，先任纪念品组话务员，9月份任玉玺组话务员，个人联系骗取被害人钱款共计420820元。 3.安妍红于2017年7月加入该公司，先任纪念品组话务员，9月份任玉玺组话务员，个人联系骗取被害人176名，钱款共计349360元。 4.张丹于2017年12月加入该公司，任玉玺组话务员，个人联系骗取被害人钱款共计222320元。 5.代亮亮于2017年6月份加入该公司，任纪念品组话务员，个人联系骗取被害人钱款共计119100元。 6.李竹星于2017年6月份加入该公司，任纪念品组话务员，个人联系骗取被害人钱款共计154830元。 7.张明桃于2017年7月加入该公司，任纪念品组话务员，个人联系骗取被害人钱款共计115130元。 8.王会霞于2017年5月份加入该公司，先任纪念品组话务员，10月份任玉玺组话务员，个人联系骗取被害人钱款共计111160元。 9.郭晓玲于2017年9月加入该公司，任纪念品组话务员，个人联系骗取被害人钱款共计105205元。 10.郭艳丽于2017年9月份加入该公司，任纪念品组话务员，个人联系骗取被害人钱款共计89325元。 11.赵静于2017年9月加入该公司，任纪念品组话务员，个人联系骗取被害人钱款共计75430元。 12.刘静于2017年9月加入该公司，任纪念品组话务员，个人联系骗取被害人钱款共计63520元。 13.刘静妮于2017年9月加入该公司，任纪念品组话务员，个人联系骗取被害人钱款共计57565元。 14.高静于2017年12月加入该公司，任纪念品组话务员，个人联系骗取被害人钱款共计23820元。 15.董娜娜于2017年8月份加入该公司，担任公司内部销售核单人员，期间涉及团伙诈骗数额240万元左右。 另查明，杨友国通过网络向他人购买或其他方式非法获取全国中老年人的公民个人信息用于电信诈骗，公安机关从其所在公司的瀛洲商贸服务端系统“通讯录”中查获全国人员信息487998条。 司艳珍归案后协助公安机关抓获其他同案犯。 在一审审理过程中，以下被告人分别退出违法所得，其中马瑶2万元、张丹7000元、代亮亮1万元、李竹星1万元、张明桃12000元、王会霞1万元、郭晓玲1万元、郭艳丽11000元、赵静11000元、刘静9000元、刘静妮1万元、高静3300元、董娜娜2万元。 认定上述事实的证据有：被害人黄某、蒋某等289人的陈述，证人武某的证言及转账凭证14张，被告人杨友国的供述，被告人马瑶、安妍红、张丹、代亮亮、李竹星、张明桃、王会霞、郭艳丽、郭晓玲、赵静、刘静、刘静妮、高静的供述及本人销售清单，被告人司艳珍、董娜娜和同案犯王甜怡、李甜蜜的供述，扣押决定书、扣押清单，车辆信息，工商营业执照登记信息，搜查笔录，现场勘验笔录，电子证物检查笔录，杨友国Ｕ盘内制作的业绩表，销售话术单，银行卡交易记录，价格认定意见书、涉案财物评估报告，通话记录、业务记录、通信录，立功认定意见书，归案经过，户籍证明。 原审法院认定：1.被告人杨友国犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币30万元；2.被告人马瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元；3.被告人董娜娜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；4.被告人安妍红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；5.被告人张丹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1.5万元；6.被告人李竹星犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；7.被告人代亮亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1万元；8.被告人张明桃犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1万元；9.被告人王会霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1万元；10.被告人郭晓玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1万元；11.被告人郭艳丽犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币8000元；12.被告人赵静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币8000元；13.被告人司艳珍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元；14.被告人刘静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元；15.被告人刘静妮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币7000元；16.被告人高静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；17.暂扣于该院的违法所得143300元，暂扣于苍南县公安局的被告人杨友国的11000元，均发还给被害人；18.扣押于苍南县公安局的被告人杨友国的车牌号为陕Ａ×××××黑色奔驰牌越野车1辆，由该局依法拍卖、变卖或其他方式处置后，所得钱款发还给被害人；19.继续追缴各被告人的违法所得，发还给各被害人；20.未随案移送的被告人杨友国的金色苹果7代手机1部、Ｕ盘1个、银行卡1张等作案工具，以及毛某开国玉玺13套，一带一路1套、毛某金册1套、毛某纪念币（无手册）3137盒、毛某纪念币（有手册、盒内包括收藏证书和中国收藏手册）583盒、刮奖卡2500张、外包装盒1450盒、中国收藏手册3877本等涉案物品，均予以没收。 原审被告人杨友国上诉称，1.公司系合法注册，公司使用的电话全部实名登记，银行卡系本人所有，快递地址也是可查询的，未承诺高价回购，客户验货满意后再付款，还可以无理由退款退货，产品含宣传、物流在内的全部成本超过1000元，不构成诈骗罪；2.客户资料信息系此前就职的公司处取得，并没有恶意收集，也未出售获利，用来获利的部分亦已按诈骗罪处罚并判处罚金，所以原判以侵犯公民个人信息罪定罪有误，且该罪所判处的罚金系重复处罚。 杨友国的辩护人还辩称，1.根据各被告人签字确认的业绩表及被害人报案金额统计均达不到原判认定的380万元；2.侵犯公民个人信息罪与诈骗罪系牵连犯，应从一重罪论处，建议改判诈骗罪一罪。 原审被告人马瑶上诉称，1.系通过正常的网络招聘入职公司，只是一名话务员，所销售的物品系货到付款且可以开箱验货，不满意还可以退货，也不知玉玺真假，以为话术等只是一种营销手段，没有诈骗的故意；2.在公司业绩只有42万余元，每个玉玺提成85元，工资加提成已收到的2万元已全部退赃，有坦白情节，系初犯、偶犯、从犯；3.有患病长辈需要照顾，要求从轻改判。 马瑶的辩护人还辩称，1.马瑶讯问笔录中只承认销售了167件，金额只有33万余元，而非原判认定的420820元；2.犯罪金额应扣除物品的成本。 原审被告人董娜娜上诉称，1.其未直接诈骗客户，仅对毛主席像章部分做核单，每月领取固定工资，故其不应对玉玺部分的金额负责；2.系从犯，有坦白情节，已退出全部工资2万元，目前处于哺乳期，建议从轻改判或适用缓刑。 董娜娜的辩护人还辩称，1.在被害人报案金额、快递公司结算金额、根据杨友国Ｕ盘业绩表统计的销售金额存在矛盾时应就低认定犯罪总金额；2.董娜娜从事的核单工作就是话务员将已完成的销售名单上传系统后确认被害人的收货地址，是诈骗完成后的确认行为，无需话术培训，在共同犯罪中作用最小；3.通过正规招聘网站入职。 原审被告人安妍红上诉称，1.原判认定其诈骗349360元缺乏依据，因卷内缺乏176名被害人的询问笔录，银行交易记录也不能反映该金额；2.涉案纪念品、工艺品有价值，应从诈骗金额中扣除，原判量刑畸重，要求从轻改判。 安妍红的辩护人还辩称，涉案物品自身价值应从诈骗金额中扣除，安妍红2017年11月才转入玉玺组，获利较少，有坦白情节和退赃意愿，建议从轻处罚。 原审被告人张丹上诉称，1.本案系商家进行虚假宣传，致使消费者以高价购买廉价产品，并非诈骗；2.杨友国公开招聘员工进行电话销售，消费者满意后付款，没有消费者投诉受骗，从话务员的提成比例看也是普通销售人员的正常薪资水平范围，在杨友国没有告知玉玺价值的情况下，员工只知道公司在虚假宣传而不知在诈骗，其没有诈骗的主观故意；3.犯罪金额应以话务员确认其在欺骗消费者后才开始计算，而且向消费者交付的玉玺等工艺品的价值应予扣除；4.侦查机关诱导消费者做笔录称被诈骗，应作为非法证据予以排除；5.系从犯、初犯、偶犯，涉案时间短，要求判处二年以下徒刑。 张丹的辩护人还辩称，诈骗对象并非张丹选择，有坦白情节，已退出违法所得，要求判处缓刑。 原审被告人李竹星上诉及辩护人辩称，1.系初犯、偶犯、从犯，有坦白情节，违法所得少且已退出违法所得；2.只参与销售纪念章而未参与销售玉玺，不应对玉玺销售金额直接负责，与同案犯王会霞和司艳珍量刑不平衡；3.有年老患病家人需要照顾，要求从轻改判。 原审被告人代亮亮上诉称，1.对原判定性无异议，但自己只是负责59元的礼品，不管售后，没有销售过玉玺，工资加提成只有1万元，且赃款已退，原判认定其诈骗金额11万有误；2.系初犯、偶犯，家庭经济情况不好，有老人、小孩需要照顾，自己健康状况亦不佳，要求从轻改判或判处缓刑。 代亮亮的辩护人还辩称，诈骗数额应扣除犯罪成本，诈骗对象也非代亮亮自主选择，有坦白情节，要求判处缓刑。 原审被告人张明桃上诉称，系初犯、偶犯、从犯，并非刻意实施诈骗，有坦白情节，已全部退赃，家庭经济困难，要求从轻改判。 张明桃的辩护人还辩称，诈骗数额应扣除犯罪成本，张明桃无法选择诈骗对象，要求适用缓刑。 原审被告人郭艳丽上诉及辩护人辩称，1.入职时不知道从事的工作违法，只是销售毛主席纪念章并获得提成，自己不应对玉玺的销售金额负责；2.系初犯、偶犯、从犯，有坦白情节，已退赃11000元，有家人需要照顾，要求从轻改判。 原审被告人赵静上诉及辩护人辩称，1.并不知在公司的工作是违法犯罪，只是销售纪念章并获得提成，自己不应对玉玺的销售金额负责，且自己是被老板所蒙骗，以为全部是一等奖的刮奖卡也是一种促销手段；2.系初犯、偶犯、从犯，有坦白情节，已全部退赃，有家人需要照顾，原判量刑畸重，要求从轻改判。 原审被告人刘静妮上诉称，通过网络招聘、朋友介绍在公司入职话务员，总销售额只有5万多，已获报酬1万元已全部退赃，系初犯，有幼儿需要照顾，要求从轻改判。 刘静妮的辩护人还辩称，刘静妮因未见过实物所以不知像章真实价值，且像章也确实有价值，以为是促销手段而非诈骗，薪资水平也符合正常销售情形，有坦白情节，要求适用缓刑。 原审被告人高静上诉称，1.没有诈骗主观故意，通过招聘网站在公司从事一般销售人员的工作，只看到过纪念章实物，认为销售价格与真实价值相符，因不在玉玺销售部门工作，故对玉玺的销售情况不了解，不可能认识到是诈骗；2.销售手段和销售剧本都是公司制定，在公司不构成诈骗罪的情况下，不能直接指控公司内的自然人构成诈骗罪；3.即使其构成犯罪，也是从犯、初犯、偶犯，有坦白情节，已退赃，有幼儿需要照顾，要求改判缓刑。 高静的辩护人还辩称，被害人亦有过错，可减轻被告人的罪过。 经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉及辩护意见，本院认为： 1.关于主观明知问题 业务员根据话术单联系被害人，话术单内容存在欺诈内容，同时联系的对象都是中老年人；且各雇员在侦查阶段亦供认公司可能在骗人，所以辩方关于主观上没有诈骗故意的辩解与事实、法律不符，不予采纳。 2.关于犯罪金额的计算 （1）本案诈骗集团主要靠销售玉玺牟利，销售像章、核单、前台核对中奖、销售玉玺是逐步引诱被害人入套的一个完整过程，最终诈骗完成要靠负责上述环节的各被告人相互配合；而且工资构成包含像章和玉玺的销售提成，应认定各被告人主观上明知公司的完整销售模式，故部分上诉及辩护意见提出仅对销售像章环节负责的意见与法不符，不予采纳。 （2）从杨友国处提取的业绩表内容已经各被告人确认，可以认定各人参与期间的窝点诈骗的金额及各人实际骗取的金额，部分上诉及辩护意见对原判据此认定的犯罪金额提出的异议，理由不足，不予采纳。本案的诈骗金额应以各被告人参与期间窝点的诈骗金额计算，原判适用法定刑幅度不当，均应认定为诈骗数额特别巨大。 （3）虽然诈骗集团提供的工艺品也有价值，但该价值与销售价格明显不等，业务员对被害人使用的话术具有欺骗性质，故该工艺品价值作为犯罪成本不应从犯罪金额中扣除，相关辩护意见与法不符，亦不予采纳。 3.关于牵连犯的认定 被告人杨友国非法获取公民个人信息的行为与实施的诈骗行为各自独立，且侵害了两个不同的法益，应予数罪评价，辩护人关于应以牵连犯从一重罪论处的意见没有法律依据，不予采纳

一、维持浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327刑初1133号刑事判决第一、二项、第四至第二十项。 二、撤销浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327刑初1133号刑事判决第三项。 三、上诉人董娜娜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1万元。 （刑期从判决执行之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。 本判决为终审判决

审判长吴海 审判员陈雁 审判员涂凌芳 二〇一九年四月三十日 书记员周丽丽

2019-04-30