再审申请人陈彩玲因与被申请人肇庆医学高等专科学校附属医院、肇庆市口腔医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初3864号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结

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再审申请人陈彩玲向本院提起再审请求：撤销肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初3864号民事判决，重新审理和改判。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第（十一）项的规定，依法提出再审申请。一、原审判决在证据采信、赔偿责任、赔偿费用等方面适用法律错误。肇庆医损鉴［2015］014号《医疗损害鉴定意见书》在医院方提供的鉴定材料不真实、不合法的情况下进行鉴定，违反《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条以及《司法鉴定程序通则》第十六条、第二十七条。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第（三）、（四）项和第六十八条的规定，不具有合法性的《医疗损害鉴定意见书》不能作为认定案件事实的依据。原审判决采信的《医疗损害鉴定意见书》认定赔偿责任为10%适用法律错误。肇庆医学高等专科学校附属医院在原一审中没有提交合法的证据证明赔偿责任，按照举证责任倒置原则，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条、参照《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》（卫政法发［2005］28号）第一条、第三条的规定，肇庆医学高等专科学校附属医院依法应承担完全赔偿责任。关于误工费方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，误工收入标准应按《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中城镇在岗职工年平均工资82866元／年计算，原判决按2017年全省城镇居民人均可支配收入34757.2元／年计算，适用法律错误。实际情况是已经造成陈彩玲的误工期间为12个月，可由肇庆市端州区阅江社区居委会出具的因病误工一年致贫证明加以证实。综上，误工费依法应计算为82866元。二、原审判决遗漏本人诉讼请求第二项，没有按照法律规定对双方提交的有争议的证据的真实性、合法性、关联性进行审核。 被申请人肇庆医学高等专科学校附属医院、肇庆市口腔医院答辩称，一、陈彩玲没有相反证据足以推翻肇庆医损鉴［2015］014号《医疗损害鉴定意见书》，原审判决采信鉴定意见为定案依据是正确的。案涉医疗损害纠纷是诉讼双方共同委托的，陈彩玲无充分证据证明病历不真实，也没有致使无法认定诊疗行为有无过错或与损害后果之间是否存在因果关系。鉴定过程中鉴定人就已经知道本案的病历存在瑕疵，但没有影响鉴定人对医学上的专门问题作出判断，该《医疗损害鉴定意见书》已经过诉讼双方质证，陈彩玲仍不能推翻该证据，故原审法院采信为定案依据并无不当。二、该意见书是认定我院是否承担医疗损害责任的证据，属于事实认定范畴，并非陈彩玲认为的适用法律错误，且陈彩玲无证据证实门诊病历记录内容不真实。三、本案属于医疗损害责任纠纷，不适用举证责任倒置规则，应由陈彩玲承担举证责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，患者应该提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。四、原审判决关于误工费、误工时间问题的事实认定清楚、适用法律正确。从陈彩玲前案及本案提供的2016年12月15日以前的病历资料中，均未见医疗机构出具诊断证明建议陈彩玲休息。从治疗经历来看，陈彩玲当时病情应当更重，但陈彩玲在2016年12月15日至2017年11月24日在端州区人民医院进行红外线、超声波理疗，反而需要持续休息一年，明显有违常理。根据医疗行业的常规，《诊断证明书》上的休息时间最长期限为14天，因此上述两份《诊断证明书》只能证明陈彩玲共有28天误工时间，加上门诊就医21天，陈彩玲共误工49天

驳回陈彩玲的再审申请

审判长邱杏花 审判员罗静芳 审判员苏文华 二〇一九年二月二十一日 法官助理陈丽萍 书记员潘超成

2019-02-21