再审申请人应良伟、浙江千岛建设有限公司（以下简称千岛公司）为与被申请人郑忠信、钟信昌建设工程分包合同纠纷一案，不服舟山市中级人民法院（2013）浙舟民终字第72号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月4日作出（2013）浙民申字第1445号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。再审申请人应良伟及其与千岛公司的共同委托代理人徐瑞康，被申请人郑忠信及其委托代理人何叶敏、被申请人钟信昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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舟山市普陀区人民法院一审查明：六横万宇•香榭花园建设工程由千岛公司承包施工，应良伟系该工程的实际施工人。2009年9月18日，应良伟等作为六横万宇•香榭花园Ⅰ标段项目部发包人与钟信昌作为泥工承包班组一方签订一份《建筑施工承包合同》，约定将六横•万宇香榭花园8＃、11＃、12＃、16＃、18＃排房工程分包给钟信昌施工，发包人按工程总价的9.2%计取公司管理费、配合费。2009年10月27日，钟信昌又与郑忠信签订一份《建筑施工承包合同》，约定，钟信昌将其承包的六横万宇•香榭花园8＃、11＃、12＃、16＃、18＃排房工程中的木工部分分包给郑忠信，承包单价：排房8＃、11＃、12＃、16＃、18＃按建筑面积175元／㎡计算，地下室模板按拆开面积80元／㎡计算，工程款按实际完工工程量90%发放，并预留10%承包款，至工程结束验收合格付95%，余款在三个月内付清。合同签订后，郑忠信即组织人员开始施工。2011年2月7日，钟信昌向郑忠信出具欠条一份，载明：六横万宇•香榭花园Ⅰ标段排房8＃、11＃、12＃、16＃、18＃工程木工部分郑忠信工程款共计946668元，已领510000元，还欠436668元。此后，郑忠信曾因向钟信昌催讨未果诉至一审法院，一审法院审理认为该工程尚未经竣工验收，合同约定的工程款支付条件尚未成就，于2011年6月17日判决：驳回郑忠信的诉讼请求。现郑忠信认为该工程已经竣工验收，故再次诉至一审法院。审理中，钟信昌、应良伟、千岛公司确认本工程已于2012年10月20日通过整体验收，并认为钟信昌出具给郑忠信的欠条中欠款数额436668元计入了钟信昌向郑忠信借款，该借款不应计入工程款内。而郑忠信对此予以否认，并认为钟信昌向郑忠信所借款由钟信昌另行出具借条，该借款与本案所涉工程款即436668元无关。而对部分未完工程，郑忠信与钟信昌、应良伟、千岛公司均同意按23000元价款在郑忠信可得工程款中予以扣除。 郑忠信于2012年11月5日向一审法院起诉，认为千岛公司将上述工程分包给非单位职工应良伟，应良伟又将工程分包给钟信昌，钟信昌将木工部分分包给郑忠信，上述分包行为均违反了建筑法律强制性规定，应为无效。现六横万宇•香榭花园工程已经竣工验收，付款条件已成就。故请求判令：1．钟信昌支付欠款436668元并赔偿自工程竣工之日起至工程款付清为止的银行贷款利息损失；应良伟、千岛公司对上述款项承担连带清偿责任；2．郑忠信对前述工程欠款享有优先受偿权。钟信昌未作书面答辩，庭审中认为其出具给郑忠信的欠条中已计入了钟信昌向郑忠信所借款200000元。应良伟、千岛公司共同答辩称：1．钟信昌出具的欠条系两人串通后将钟信昌向郑忠信所借款计入工程款以图由应良伟或千岛公司承担责任；2．钟信昌出具欠条时尚有部分工程未完工，而钟信昌已按全部完工工程将工程款结算给郑忠信，对于未完工部分工程应予扣除。 一审法院认为：千岛公司将其承包的六横万宇•香榭花园建设工程交由应良伟实际施工，应良伟将其承包工程中的部分排房工程分包给钟信昌施工，钟信昌又将其中木工部分分包给郑忠信施工，上述行为均违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，均属无效。对此，各方均有过错。但基于现该工程已经竣工验收，故郑忠信请求支付工程款并赔偿利息损失，符合法律规定，予以支持。关于工程款数额问题，对于郑忠信以及钟信昌而言，虽然钟信昌抗辩称在其出具给郑忠信的欠条中包括了部分借款，但未提供其他证据予以印证，且郑忠信明确否认，故结合其他证据，认定钟信昌出具给郑忠信的欠条对于郑忠信与钟信昌之间具有约束力。未完工部分工程款经郑忠信与钟信昌商定在23000元中予以扣除。而对于应良伟、千岛公司而言，因钟信昌明确承认其出具给郑忠信的欠条中包括了部分借款，应良伟、千岛公司也认为欠条中包含了钟信昌明所欠郑忠信的200000元借款，因此，结合其他证据，认为钟信昌出具给郑忠信的欠条对于应良伟、千岛公司不具有约束力。基于郑忠信、钟信昌之间分包行为的无效性，应良伟、千岛公司应对钟信昌所欠郑忠信工程款213668元（436668元-200000元-23000元）承担连带清偿责任。至于郑忠信诉请的优先受偿权问题，因钟信昌、应良伟、千岛公司均非本案所涉工程所有人，故郑忠信的这一诉请，缺乏法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、钟信昌于判决生效之日起十五日内支付郑忠信工程款413668元并赔偿相应利息损失（利息从2011年2月8日起至本院确定的本金履行完毕时止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、应良伟、千岛公司对上述款项中的213668元及相应利息承担连带清偿责任。三、驳回郑忠信的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7850元，减半收取3925元，由钟信昌负担，应良伟、千岛公司对钟信昌应负担部分的1920元承担连带责任。 宣判后，郑忠信不服，上诉称：一审判决钟信昌应支付413668元工程款，应良伟和千岛公司仅对其中的213668元和利息承担连带清偿责任，不符合法律规定。根据钟信昌出具的工程款欠条以及相关证据，应良伟和千岛公司应对钟信昌的全部工程欠款承担连带清偿责任。请求维持原判主文第一条，撤销原判主文第二条，改判应良伟和千岛公司对钟信昌应付工程欠款413668元及利息承担连带清偿责任。钟信昌口头答辩称：实际工程款数额应根据竣工图的面积及原来商定的价格来认定，一审判决正确，应予以维持。应良伟答辩称：钟信昌向郑忠信出具的工程款欠条，应当由钟信昌承担还款责任，不应由应良伟承担连带清偿责任。钟信昌与郑忠信约定的工程计价标准与市场价格存在巨大差异，双方约定的工程款包含了钟信昌向郑忠信所借200000元借款，不应由应良伟就该笔借款承担清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。千岛公司口头答辩意见与应良伟的上述答辩内容基本相同。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 二审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷，本案中实际施工人至承包人之间的合同均被认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，郑忠信作为实际施工人，其有权请求承包人和违法分包人支付相应工程价款。千岛公司和应良伟分别作为涉案工程承包人和违法分包人，其违法分包的行为存在明显过错，千岛公司和应良伟对此应承担连带清偿责任。关于应良伟和千岛公司应承担连带清偿责任的工程价款数额，因涉案工程承包人与发包人尚未就工程价款进行结算，根据钟信昌向郑忠信出具的工程款欠条，结合涉案工程现场施工人员何云迪核准签字确认的工程量清单，以及郑忠信与钟信昌约定的计价标准，扣除各方商定的未完工部分工程款，可以确定郑忠信尚未取得的工程款为413668元。千岛公司和应良伟主张钟信昌向郑忠信出具的工程款欠条中包含了钟信昌个人的20万元借款，但未能提供充分证据予以证明，对此不予采纳。综上，一审法院对应良伟、千岛公司应承担连带清偿责任的工程价款数额认定有误，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持一审判决第一、三项；二、撤销一审判决第二项；三、应良伟、千岛公司对钟信昌应支付给郑忠信工程款413668元及相应利息承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3925元，二审案件受理费4300元，合计8225元，由钟信昌、应良伟、千岛公司共同负担。 判决生效后，应良伟、千岛公司均不服，向本院申请再审称：1.二审判决适用法律错误。（1）二审判决应良伟和千岛公司承担连带责任，既无法律明确规定，又无当事人合同约定。（2）二审判决应良伟、千岛公司承担连带责任，违反合同相对性原则。在建设工程施工合同纠纷中，根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，即发包人应当向承包人履行支付工程款的义务。分包合法有效的情形下，总承包人应当向发包人主张工程款，分包人应当向总承包人主张工程款。即使存在非法转包、违法分包的情形，亦应坚持该原则，实际施工人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，不应突破合同相对性为基本原则，只有在法律特别规定的情形下，才准许突破。2.本案有新的证据证明二审判决认定案件事实错误。六横·万宇香榭花园全部工程竣工后，总包单位委托舟山正大工程咨询有限公司（以下简称正大公司）对8＃、11＃、12＃、16＃、18＃楼建筑面积进行审核，并按《浙江省建筑工程预算定额（2003）版》对该建筑面积木工部分工程款进行审核，结论是8＃、11＃、12＃、16＃、18＃楼建筑面积为4026.29平方米，其中地下室为560.85平方米，上部3465.44平方米。而郑忠信、钟信昌在诉讼中向法院提供的结算证据中载明上部面积为4110.24平方米，地下室面积为2187.74平方米，合计面积为6297.98平方米，面积明显虚报，二审判决却采信了此虚假证据，并依此作出错误判决。而且，对工程款数额的认定，明显与规范性文件的规定相冲突，严重失实。正大公司依据《浙江省建筑工程预算定额（2003）版》对12＃楼模板工程总费用进行审核，认定12＃楼模板工程总费用为109695元。依此，应良伟、千岛公司根据各幢楼的不同面积了进行计算，具体为：8＃楼的建筑面积926.14平方米，模板工程费计148755.11元；11＃楼的建筑面积1058.38平方米，模板工程费计169995.29元；12＃楼的建筑面积682.73平方米，模板工程费计109659元；16＃楼的建筑面积581.71平方米，模板工程费计93433.32元；18＃楼的建筑面积777.33平方米，模板工程费计124853.5元，上述5楼总建筑面积4026.29平方米，模板工程费合计646696.22元。可见，郑忠信所完成的模板工程依据定额计算的工程总费用为646696.22元，而郑忠信与钟信昌之间私自结算的模板工程款数额为946668元完全是虚假的，二审判决认定工程款数额为946668元，与实际情况存在极大的差异。3.郑忠信与钟信昌恶意串通，损害应良伟、千岛公司的合法权益，事实清楚，证据确实充分，二审法院视而不见，作出错误认定。一、二审庭审中，钟信昌当庭承认，其向郑忠信出具的欠条中，除了工程款结算外，还包括钟信昌向郑忠信借款本金200000元及利息70000元。钟信昌向二审法院提交书面陈述材料。钟信昌与郑忠信在履行《建筑施工承包合同》过程中，为从千岛公司和应良伟处骗取工程款，故意约定过高的木工承包单价按建筑面积175元／平方米计算，远远高出正常合理的135元／平方米价格，按照舟山市定额信息价，是130元／平方米，背后隐藏的阴谋是钟信昌曾经向郑忠信高息借款20万元，连本带息欠款27万元，钟信昌无经济能力归还，双方串通将该欠款计入工程款，通过提高工程单价和工程量的办法操作。综上，请求：撤销二审判决；判令：1.郑忠信向应良伟、千岛公司返回执行款413668元，以及利息款70375元，合计484043元。2.应良伟、千岛公司对钟信昌欠郑忠信的工程款不承担连带责任。3.郑忠信向应良伟、千岛公司赔偿执行费6105元。 郑忠信答辩称：一、本案各方签订的分包合同，因违反法律强制性规定，属无效合同。合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。千岛公司是工程总包人，应良伟是项目承包人，工程完工后，郑忠信的履行行为已经固化在建设工程之中，无法返还，应由违法承包、分包人折价补偿。钟信昌、应良伟、千岛公司可以固化的建设工程从建设单位收取工程款，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，郑忠信主张工程款，钟信昌应当付款。根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条关于“实际施工人可以向谁主张权利”的解答，千岛公司和应良伟应对钟信昌的付款义务承担连带清偿责任。二、正大公司不具有建设工程造价审核的资质，其出具的《工程造价咨询报告书》是千岛公司二审后单方委托形成的，其中编制的依据不全或错误，不是按实计算（地下室约定按模板拆开面积计算），与郑忠信实际工程量相差很大。因此，应良伟、千岛公司称工程金额为646696.22元不符合事实。应良伟和千岛公司应该提供建设单位审核同意的决算造价而不是提供单方委托的咨询报告。三、应良伟和千岛公司称钟信昌与郑忠信恶意串通，将木工单价135元／平方米提高到175元／平方米；钟信昌出具给郑忠信的欠款条中包括了27万元借款本息，将借款本息计入工程款，构成犯罪，属无稽之谈。1.是郑忠信与钟信昌互相串通还是应良伟、千岛公司与钟信昌互相串通，只要看看二审庭审录像就清楚了，庭审中应良伟、千岛公司帮钟信昌出主意，互相协商共同抵赖工程款，庭审录像可以充分表明他们互相串通。2.郑忠信和钟信昌称工程款欠条金额中包括了钟信昌向郑忠信之妻所借的借款本息27万元不符合事实，应良伟、千岛公司和钟信昌至今没有证据证明。更为重要的是，钟信昌的借条还在郑忠信妻子手中，如果工程款欠条的金额中包括了27万元借款本息，为何钟信昌不收回借条。3.由钟信昌的施工人员何松迪签字的结算单，钟信昌是确认的，钟信昌出具的工程款欠条的金额就是依据结算单形成的，对这三张结算单，二审庭审时，钟信昌开始是确认的，在应良伟、千岛公司表示不认可后，钟信昌才表示不认可，二审庭审录像可以清楚地证明这一点。4.钟信昌与应良伟签订《建筑施工承包合同》是在2009年10月29日，木工单价之所以确定为175元／平方米，是因为郑忠信承包的是别墅，施工难度大，双方才约定单价为175元／平方米，根本不存在郑忠信与钟信昌恶意串通。综上，要求驳回应良伟和千岛公司的再审申请。 钟信昌答辩称：一、千岛公司是二级企业，不能转包。二、我分包给郑忠信属劳务分包。三、别墅楼有两种包法，上面是按照建筑面积计算，但地下室模板是按摊开面积计算，不存在串通。四、关于20万元的借款形成是当时应良伟、钟信昌的官司打好后，应良伟去我家，我不在，我老婆打电话给我，让我回去。她把《事实情况说明》读给我听，我在上面签字。 应良伟、千岛公司再审中共同提供五份证据材料：证一、正大公司2013年9月25日出具的一份《工程造价咨询报告书》（内容为万宇•香榭花园8、11、12、16、18＃楼面积测算），证明该5幢楼经面积测算，郑忠信承包的木工部分按国家标准测算的造价应当是646696.22元。证二、浙江万宇置业有限公司及工程总承包单位千岛公司双方共同委托正大公司对万宇•香榭花园Ｉ标段排房工程结算审核的正本一份，证明经计算后郑忠信承包的木工部分的工程造价是528523元。两份证据共同证明郑忠信、钟信昌结算的数字946668元错误。证三、钟信昌承包完成部分计算说明一份；证四、排房模板部分分拆计算说明一份。该两份证据系千岛公司制作。证五、钟信昌承包排房土基工程总支付金额一份，系应良伟的会计制作。 钟信昌质证认为：对证四模板部分认为不应按照03定额计算，如要按照此定额计算要亏损的，应当按照双方约定的价格来计算。对其余证据不发表质证意见。 郑忠信质证认为：证据一、二均不具有真实性、合法性、关联性。因为：第一、两份《工程造价咨询报告书》应良伟、千岛公司在再审中提供，其在一、二审中完全可以提供而不提供，属于民事诉讼法解释规定的因故意或者重大过失逾期提供的证据，不能作为本案再审新证据。第二、正大公司虽有咨询的资质，但不具有审核建设工程造价的资质，《工程造价咨询报告书》名为咨询，实为审核，不具有公正性，不应作为定案证据。第三、《工程造价咨询报告书》在涉及郑忠信的木工部分中存在三方面的问题：1.未按照钟信昌与郑忠信分包合同约定的价格计算（即：地上部分价格为175元／平方米）；2.面积未按实计算（即：地下室及基础的面积没有按照钟信昌与郑忠信分包合同约定的按拆开面积计算）；3.对新增、返工等的木工部分未予计算。未计算的工程量具体是：8号楼：房屋南面全部比图纸宽度加宽2米，卫生间返低。11号楼：中间加二层。12号楼：建设单位要求返低和要求1—4楼楼梯加宽，敲掉重做。16号楼：卫生间返低。18号楼：车棚层2.5米高应该全部计算而未算，外踏步应按平方计算而未算，楼梯返工部分有约40平方米未算。每幢楼的屋面人字梁应算一半而未算，屋面翻边未算。每幢楼的一层地坪四周的模板面积未算。每幢楼的地下室及基础的模板应当拆开计算却错误地按房屋建筑面积计算。上述返工、新增等都是建设单位和千岛公司、应良伟要求的，应当参照钟信昌与郑忠信签订分包合同的价格和面积计算方法计算工程量和工程价款。证据二、三，实际不是证据，系千岛公司单方制作。其称该两份证据是依据2015年3月3日《工程造价咨询报告书》制作，而该《工程造价咨询报告书》又存在以上诸多应当计算而没有计算的内容，故不具有真实性、合法性和关联性。证据五是否真实，郑忠信根本不清楚，应由钟信昌确认，但不管其真实性如何，对郑忠信来讲没有关联性，在本案中千岛公司和应良伟不能以此材料为据而不承担连带责任。 郑忠信提供三份证据材料：证一、在二审中已经质证，但是再审期间由钟信昌补充签字的结算单据三页，证明何松迪当时签字确认的工程结算金额，即钟信昌确认郑忠信与钟信昌之间的结算。证二、钟信昌的证明一份，证明当时何松迪核对工程量后的签字的事实，钟信昌是知晓的，钟信昌是根据何松迪签字的结算单金额出具给郑忠信欠条，该欠条金额不包括20万元的借款。证三、正大公司在工商登记注册信息表一份，证明正大公司的经营范围仅对建设工程进行咨询，而没有建设工程造价审核的资质。 钟信昌质证认为：对三份证据均表示没有异议。 应良伟、千岛公司共同质证认为：对证据一的真实性不予认可，钟信昌与郑忠信本来就是串通起来打官司，当时他们之间约定20万元借款与7万元利息要计入工程款中。对关联性也有异议，千岛公司与钟信昌签订的合同中约定要按照国家定额来结算，对郑忠信、钟信昌之间如何结算没有意见。对证据二的真实性有异议，2012年一审法院在审理本案时（见庭审笔录第10页），钟信昌当庭承认93万元确认时施工人员不在现场，何松迪怎么可能签字。对证据三，正大公司是有工程造价审核资质的。 钟信昌提供2010年12月7日其与应良伟签订的《协议》一份，证明合同约定材料款、包括工资是甲方单位千岛公司支付的。 应良伟、千岛公司共同质证认为：对协议的真实性、合法性、关联性没有异议，当时因为资金问题钟信昌退出了，协议明确约定只有经过建设单位、审核方确认后才能向应良伟和千岛公司要求支付工程款。 郑忠信质证认为：对协议的形式真实性予以认可，但对其内容郑忠信不清楚，郑忠信、钟信昌之间是明确约定地下室拆除模板面积要摊开来计算的。 本院经审查认为：对应良伟、千岛公司提交的证据一、二的真实性可以确认，但根据合同相对性原理，该证据尚不能作为钟信昌与郑忠信之间有关案涉工程木工工程款的结算依据，故不具有关联性，不予采信。证据三、四系千岛公司自行制作，其真实性、合法性和关联性钟信昌不予认可，郑忠信也提出异议。从内容看，该计算说明仅表明千岛公司对钟信昌承包的排房工程完工部分及模板分拆部分的计价和取费说明，不能作为钟信昌与郑忠信之间有关案涉工程木工工程款的计取费依据，故不具有关联性，不予采信。证据五系应良伟单方制作，其真实性、合法性和关联性，钟信昌和郑忠信均未予认可，与再审的争议焦点无关联性，不予确认。对郑忠信提交的证据一，郑忠信在一审时已经提交，一审法院未予认证，再审中郑忠信再次提交；证据二系钟信昌对证据一的说明，从两份证据的内容看，有钟信昌对事实所作的补充确认，其真实性可以确认，且内容与本案钟信昌与郑忠信之间的木工承包款结算有直接的关联，应予采信。证据三系打印件，无工商部门的盖章确认，其真实性、合法性均不能确认，故对此不予采信。对钟信昌提交的证据，虽系复印件，但应良伟和千岛公司对其真实性予以确认，但该证据与本案争议焦点无关联性，不予采信。 本院经审查，对一、二审判决查明的事实予以确认

维持舟山市中级人民法院（2013）浙舟民终字第72号民事判决。 本判决为终审判决

审判长孙奕 审判员王红根 代理审判员冯亚景 二〇一五年四月十六日 书记员赵丹

2015-04-16