上诉人刘古祥因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司（下称“移动公司”）电信服务合同纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2014）潮湘法民二初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘古祥及委托代理人顾德仁，被上诉人移动公司的委托代理人陈仪斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结

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2014年10月10日，刘古祥向原审法院提起诉讼称：2012年5月份，刘古祥在移动公司社会渠道网点购买神州行大众卡1套，号码为15913038111，套餐费每月18元，激活开通后，刘古祥拨打10086说明要停机保号，客服回答停机保号费1个月5元。过了几个月后，刘古祥再拨打10086验证密码，复机后说明要改套餐为神州畅聊卡，同时问10086的客服人员神州畅聊卡停机保号费每月多少钱，客服人员明确地说停机保号费每月5元，然后刘古祥再说明改套餐后要继续停机保号。考虑到长时间没使用余额可能不足抵扣月租，刘古祥于是在2012年9月份向此号码充值100元，然后此号码一直没有使用，直到2013年10月份，其准备再次使用此卡时，却没想到该号码已经被移动公司强制回收了，于是刘古祥多次拨打10086，但他们的态度十分恶劣，说是刘古祥里面的余款不足抵扣月租才给回收，竟把他们的过失反而说成是刘古祥自己造成的，更让其感到不可思议的是，作为国企，移动公司竟然敢对潮州市消费者委员会耍起弄虚作假的手段，移动公司对广东省电信企业服务质量监督中心的回复是“关于停机后收费问题移动员工存在解释有误的情况”，而对消费者委员会却说“客户号码为欠费被回收，不存在申请停机而无故被我公司回收号码的情况，回收符合流程”。所有关于移动公司和质量监督中心、移动公司和消费者委员会的回复内容详见证据。对此，刘古祥认为移动公司的行为侵犯刘古祥作为消费者的权利，应当承担相应责任。请求判令：1、移动公司在媒体报纸上向刘古祥道歉；2、移动公司将处理结果书面答复刘古祥。 移动公司答辩称：1、本案纠纷案由是电信服务合同纠纷，刘古祥以移动公司违约为由主张权利，根据民法通则第六章第二节“违反合同的民事责任”以及《中华人民共和国合同法》的规定，刘古祥的诉讼请求不属于法律所规定的违约方应承担的合同违约责任的范围，其诉讼请求缺乏法律依据支持。2、移动公司在履行与刘古祥之间的电信服务合同过程中，既不存在违约，也不存在对刘古祥人身健康权或姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权侵权的事实，不存在刘古祥上述权利因受侵害而造成的损失结果，移动公司依法不承担违约责任或侵权责任。刘古祥的诉讼请求，不论从合同违约或是民事侵权来说，均缺乏事实和法律依据，请求依法驳回刘古祥的诉讼请求。 原审法院经审理查明：刘古祥拥有神州行卡1套，号码为15913038111，该卡于2012年5月9日激活开通，选用神州行大众卡套餐，后刘古祥于2012年10月14日通过自行发送短信的方式，重新选用神州行畅聊卡套餐，并申请停机，2012年11月14日畅聊卡套餐生效，至2013年6月18日因欠费停机，刘古祥没有进行充值，至2013年9月18日进入欠费销户状态，后该号码被移动公司回收。 刘古祥在其神州行畅聊卡号码被移动公司回收后，先后向潮州市消费者委员会、广东省电信企业服务质量监督中心投诉。2014年3月31日，移动公司回复潮州市消费者委员会称“客户号码为欠费被回收，不存在申请停机而无故被我公司回收号码的情况，回收符合流程”、“故客户申请停机期间，每月需收取20元的最低消费费用，并非客户申诉信中所理解的扣取停机保号费”及“经核查来电受理记录，客户2012年5月至9月没有致电10086的来话记录。客户在2012年10月24日致电10086办理停机并咨询保号费，客户代表按号码当月的神州行大众卡套餐来解答，告知客户申请停机需扣除5元停机保户费，客服代表解答正确，但客户的畅聊卡套餐在11月14日生效后，就应该按该新套餐的业务规则执行，不存在10086向客户承诺畅聊卡申请停机按5元收取”等。2014年4月8日，广东省电信企业服务质量监督中心回复刘古祥称“关于停机后收费问题移动员工存在解释有误的情况”。 另查明：广东省通信管理局广东省物价局电信资费备案通知［备案号（2007）Ｊ015号］附件—广东移动公司调整停机保号业务资费方案中规定“一、自2007年7月1日起，移动电话停机保号业务资费标准由20元／号／月下调为5元／号／月。二、在停机保号期间，对于附加在移动电话上的其他业务功能，不再向客户收取费用。”。 电信资费优惠备案［优惠备案序号（Ｃ2012）001号］附件—中国移动广东公司延续资费营销方案中规定“神州行畅聊卡资费方案—最低消费20-30元／月”。 神州行卡说明书中规定“激活首月不设最低消费。激活次月起按照最低消费收取费用，停机状态最低消费照常收取”，“关于申请停机：凭密码可以申请停机，停机期间，我公司将收取每月5元的停机保号费，若您的账户上有余额时，可通过网站、10086验证密码后重新开机”，“关于欠费停机：指因账户余额不足以支付相关费用而被停机的状态。请您及时购买手机充值卡进行充值，充值成功后，系统将自动为您重新开机。若您欠费停机状态持续超过90天，您的神州行号码将被我公司收回”等。 移动公司网上营业厅宣传网页显示：神州行新畅聊卡在潮州地区每月20-30元，“每月承诺最低消费为20-30元，全月停机需按最低消费收取”。 原审法院经审理认为：刘古祥与移动公司之间的电信服务合同关系，合法、有效，依法应受法律保护。刘古祥以移动公司提供服务期间侵犯其消费者权利而提起诉讼请求判决移动公司在媒体报纸上向其道歉及书面答复其处理结果，由于移动公司为刘古祥提供电信服务期间回收刘古祥拥有的神州行卡号码，没有侵害刘古祥的人格尊严或人身自由，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行”的规定，刘古祥请求移动公司承担民事责任的方式不符合法律的规定，因此，对其所提请求应依法予以驳回。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条的规定，判决驳回刘古祥的诉讼请求。一审受理费人民币50元，由刘古祥负担。 上诉人刘古祥不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院错误认定案由，错误适用法律，因此作出错误的判决。一审案件属于消费者与营运商之间的纠纷，该案件属于侵权责任与违约责任竞合。移动公司作为商家，剥夺了刘古祥合法持有的号码的使用权、处分权等权利，既存在违约行为，也侵犯了刘古祥合法的财产权益。《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”具体到一审案件，刘古祥在起诉书中已经明确表明“原告认为，被告的行为己侵犯原告作为消费者的权利，应当承担相应责任。”因此，刘古祥在一审案件中已经明确选择了要求移动公司承担侵权责任，一审案件审理的案由应该是侵犯公民财产权利纠纷，而不是一审法院认定的电信服务合同纠纷。一审法院在案由认定上是错误的。刘古祥作为原告，在一审案件中选择了侵权之诉，则一审法院应适用《侵权责任法》及其相关的规定进行审理。根据《侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有：（七）赔礼道歉。刘古祥在一审诉求移动公司赔礼道歉，符合法律规定，并非一审法院认为的“请求移动公司承担民事责任的方式不符合法律规定”。（二）移动公司的行为己侵犯了刘古祥的合法权利，构成民事侵权，移动公司应承担侵权责任。刘古祥在合法的范围内使用涉案号码及申请停机保号，均为行使合法的财产权。刘古祥准备再次使用涉案号码，也是在移动公司赋予的范围内行使权利。一审法院也已查明，广东省通信管理局、广东省物价局规定，停机保号业务的收费是每月5元，且不得再向客户收费。另查明，移动公司的说明书和网上营业厅宣传内容，自相矛盾，并且与广东省通信管理局、广东省物价局的规定不符，这使消费者无所适从。刘古祥的财产权利受到侵犯，还由于移动公司的10086的客服人员曾明确表示，停机保号费每月5元。对于此事，广东省电信企业服务质量监督中心也回复“关于停机后收费问题移动员工存在解释有误的情况”。刘古祥多次拨打10086，但移动公司的客户态度十分恶劣。更甚的是，为了掩盖自身的失误和过错，移动公司否认刘古祥的来电，且一直坚称自身及其工作人员均不存在过错，把他们的过失说成是刘古祥自己原因造成的。请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令移动公司在媒体报纸上向刘古祥道歉；3、判令移动公司将处理结果书面答复刘古祥；4、判令移动公司承担案件一审、二审的全部诉讼费用。 被上诉人移动公司答辩称：（一）一审中刘古祥是以移动公司违约为由向人民法院主张权利的，现在二审中刘古祥要求移动公司承担侵权责任，明显缺乏法律依据，民事行为中若既存在违约又存在侵权的，权利人只能选择确定两者之一向人民法院主张权利，刘古祥在一审中已明确选择了违约之诉主张权利，现在二审中却又以侵权之诉主张权利，明显不应予以支持。（二）本案中移动公司在履行与刘古祥之间的电信服务合同过程中，既不存在违约，也不存在对刘古祥人身健康权或姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权侵权的事实，不存在刘古祥上述权利因受侵害而造成的损失结果。移动公司依法不承担违约责任或侵权责任。综合上述，移动公司请求二审法院依法驳回刘古祥的上诉请求，依法维持原审判决。 双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。 再查明，依据移动公司潮州分公司市场部在2014年3月31日回复潮州市消费者委员会的报告显示，2012年12月，涉案号码账户余额大约140元

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人刘古祥负担。 本判决为终审判决

审判长吴楚峰 审判员吴芳 代理审判员张晓霞 二〇一五年四月三日 书记员杨国瑜

2015-04-03