上诉人赵辉与上诉人湖北科益药业股份有限公司（以下简称科益公司）因劳动合同、社会保险纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初3289号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人赵辉的委托诉讼代理人孙俊，上诉人科益公司的委托诉讼代理人何丹和郭志霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结

暂无数据

赵辉向本院提出上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五、六项，改判支持赵辉的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决第二项中将赵辉在个人流动窗口的缴费金额按照比例划分没有事实和法律依据，应当将赵辉在个人窗口的全部缴费金额及在单位代为参保的单位缴费金额判由科益公司承担。2.一审判决第三项计算错误，一审的计算方式是5155.5元／月×2×18个月，但工资的计算基数应当是上年度社平工资的3倍，即应当是5155.5元／月×3×18个月。3.本案属于违法解除、双方协商一致解除、或因客观原因导致合同不能履行的哪一类解除请合议庭依据本案事实和法律依据进行评价。赵辉倾向于认为本案属于违法解除，应当支付解除劳动合同的经济赔偿金。4.一审判决第四项计算公式有误，其公式为5155.5元×3×10天×2，但赵辉的年休假应当按照3年来计算，至少也应当计算2年，因为科益公司保存相关考勤记录的责任不低于2年。并且年休假还存在可以跨一个年度调休的问题，因此赵辉认为其年休假的计算公式应为5155.5元×3÷25.75×30×2。5.一审判决第五项其准确的计算公式应当为1488元／月×24个月，所得金额为35712元，而不是35700元。6.一审判决本院认为部分已经认定赵辉很可能存在垫付货款的事实，根据民事诉讼举证高度盖然性的证明原则，结合相关的财务数据都在科益公司掌握，应当认定赵辉垫付的货款属实，判决退还给赵辉。 科益公司针对赵辉的上诉请求辩称，应当驳回赵辉的上诉请求，支持科益公司的上诉请求。 科益公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判支持科益公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、本案的基本事实。2013年7月1日，科益公司与赵辉签订劳动合同，约定赵辉担任科益公司浙东南办事处销售经理，赵辉每日工作时间为八小时，每周工作四十小时，月薪为3600元，后调整为3780元。2016年3月11日和2017年3月6日，武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局发布《行政许可决定书》，准予科益公司实行不定时工作制，有效期为一年；赵辉自2016年3月11日始由固定工作制改为不定时工作制。2018年1月24日，西藏中健药业有限公司（以下简称中健公司）向赵辉发放《关于商调付方清等同志到西藏中健药业有限公司工作的函》（以下简称“商调函”）。因工作需要，赵辉调动至中健公司的浙江办事处工作，调动日期为2018年1月24日，并由中健公司发放了2018年1-3月的工资。2018年3月1日，科益公司向中健公司发放《关于同意商调付方清等同志到西藏中健药业有限公司工作的回函》（以下简称“商调函回函”），同意上述同志调动。若上述同志到期仍未到岗报到，则仍视为科益公司员工，报到期满后由科益公司继续为其发放工资。2018年3月30日，赵辉仍未至调动的工作地点报到，科益公司要求赵辉回公司工作，遭到赵辉拒绝。二、一审判决认定双方劳动关系自2001年1月1日建立系事实认定错误。2013年7月1日之前，赵辉与科益公司之间无劳动合同、无工资发放和社保缴纳记录、无工作证工牌等工作证明、也无证人证言或其他相关证据。赵辉出示的证书等证据上显示其身份为“营销员”，而营销员可以作为多家公司的业务代表，这些证据只能证明双方存在劳务关系，而无法证明存在劳动关系。根据双方签订的劳动合同，从2013年7月1日起，赵辉才成为科益公司的专职员工，双方劳动关系的起始时间应为2013年7月1日。三、一审判决科益公司支付2003年5月至2013年6月医疗保险与养老保险费用与事实不符。自2013年7月1日双方建立劳动关系以来，科益公司已报销赵辉提供的保险报销单据。2015年1月至6月的费用未报销是赵辉未提供相应单据所致。2003年5月至2013年6月期间，科益公司也报销了赵辉的全部社保，故科益公司不应再承担赵辉2003年5月至2013年6月社保。四、一审判决科益公司支付赵辉解除劳动合同补偿金无法律和事实依据。一审判决书第11页记载“科益公司人事部经理孙薇通话内容可以看出，双方就调动未经赵辉同意以及协商解除劳动合同进行了商谈，因此，赵辉与科益公司的劳动关系属双方协商一致解除”，该事实认定没有依据。科益公司并未解除与赵辉之间的劳动关系，中健公司、科益公司是同一实际控制人设立的关联公司。在同一实际控制人控制的企业集团内，为了生产经营方便，管理职能发生变动属于正常情况。2018年1月科益公司安排赵辉去中健公司就属于正常情况。在赵辉未报到的情况下，2018年1月、2月中健公司仍为赵辉发放了工资。且赵辉到期未去中健公司报到，仍视为科益公司员工。甚至在劳动仲裁至一审诉讼中，科益公司仍表示希望赵辉回公司上班，被赵辉拒绝。科益公司不存在解除劳动关系的情形，因此不应支付解除劳动合同经济补偿金。同时，一审判决认定经济补偿金的基数也是错误的。在赵辉提供的银行流水中，所有的实际发放工资均显示为“代发工资”，显示为“劳务费”的，均为报销费用，且均有相应的发票对应。赵辉否认报销的事实存在，主张这些票据是赵辉向方愈提供，为公司进行冲账的，但赵辉并无证据来证明其主张。从行业常识和科益公司提供的票据来看，药物营销人员会有用于营销的大笔开支（如科益公司的票据中就有相应的参会费用），如果这些费用不是用于报销，赵辉的工资根本就不足以支付相应的营销费用。赵辉主张这些发票是用来进行冲账避税的，意味着暗示科益公司有正规可用于报销减税的发票却不进行报销，而通过冲账避税，该主张前后矛盾不符合情理。故即使支付经济补偿金，计算基数也应当是实际发放的工资3771.6元／月，而非一审认定的武汉市2016年职工月平均工资标准的三倍。五、一审判决科益公司支付2017年未休年休假工资与事实不符。科益公司对赵辉实行的是不定时工作制，赵辉无需进行考勤，可自行安排年休假。在2018年1月、2月间，科益公司照常为赵辉发放工资，而赵辉却未到科益公司或中健公司报到，相当于已自行安排了年休假。科益公司每年春节期间，也会额外安排5-7天的年休假，不可能存在未休年休假情况。赵辉也无证据证明其提出年休假申请而未被科益公司批准。即使未休年休假情况真实存在，也应按实际支付的工资3771.6元÷22.75天＝165.78元／天标准计算。六、一审判决支付失业保险金无法律和事实依据。为方便营销人员在外地参保，科益公司与赵辉实行的是社保报销制度，科益公司已为赵辉报销所有劳动合同存续期间的保险费用，不存在未缴纳失业保险一说。另外本案中赵辉中断就业的原因是其拒绝去中健公司报到，科益公司至今希望其回原岗位工作，故一审判决支付失业保险金没有法律和事实依据。 赵辉针对科益公司的上诉请求辩称，1.科益公司陈述医药行业的销售人员可以和多家医药公司建立劳动关系，则并不否认科益公司与赵辉的劳动关系，科益公司应当承担用人单位责任。2.科益公司多次主张银行流水中发放的劳务费属于报销费用，但赵辉作为分公司的职业经理人每月领取三千七百元左右的工资，不符合客观情况。赵辉的月工资含劳务费部分为二万元左右，是符合其岗位、工作年限和级别的。3.科益公司主张赵辉如果不去中健公司工作，可以回科益公司上班，但并未提供充分有效的证据证明其主张。并且科益公司在一审中提供的“商调函回函”这份材料，明显是科益公司为应付本次诉讼事后制作的单方证据，如该证据按照其生成时间真实存在，科益公司应当提供将该份回函邮寄给中健公司的快递记录，证明该证据在事发当时是真实存在的，否则赵辉有理由认为该证据是科益公司制作的单方证据。4.一审判决中明确说明赵辉在一审中新增的诉求与本案具有不可分性，因此可以一并审理。赵辉认为本案劳动关系解除的原因应由法庭综合评价但基于评价结果会产生不支付经济补偿金、支付经济补偿金以及支付经济赔偿金三种可能性，赵辉新增的诉求明显与本案具有不可分性。一审合并审理是正确的。 赵辉向一审法院提出诉讼请求：1.确认赵辉、科益公司自2000年1月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；2.科益公司返还垫付货款所克扣工资72130.5元；3.科益公司支付2000年1月1日至2017年12月31日期间赵辉自行缴纳养老保险78327.2元及医疗保险费35933.1元；4.科益公司支付2008年1月1日至2017年12月31日期间带薪年休假工资289347元（964.49元／天＊150天＊2）；5.科益公司支付违法解除劳动合同赔偿金755194.68元（20977.63元／月＊18个月＊2，时间截止到2017年12月31日）；6.科益公司赔偿因未缴纳2000年1月至2017年12月期间失业保险造成的失业保险金损失35712元（1488元／月＊24月）。庭审中，赵辉增加诉讼请求：科益公司支付解除劳动合同经济补偿金377597.34元。 科益公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认2001年10月至2013年6月期间双方不存在劳动关系；2.科益公司无须支付2005年11月至2013年6月赵辉在个人流动窗口自行缴纳的医疗保险费14063元；3.科益公司无须支付2017年未休年休假工资3310元。 一审法院认定事实：2000年1月1日，赵辉到科益公司工作，双方未签订书面劳动合同，科益公司未为赵辉办理社会保险参保手续并缴纳费用。2001年10月、2003年12月、2006年1月，科益公司分别向赵辉颁发了高级营销员证书、十佳销售标兵荣誉证书。2007年9月20日，科益公司出具法定代表人授权书，授权赵辉为浙东南地区经理。2013年-2014年期间，双方签订了一份劳动合同，约定赵辉在浙东南办事处担任经理职务，出现以下情形时可对赵辉工作岗位进行调整：双方协商一致调岗的、赵辉患病或非因公负伤、赵辉不能胜任本岗位工作的、劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大变化致使劳动合同无法履行、科益公司转产、重大革新或经营方式调整；合同为无固定期限，自2013年7月1日起，赵辉月工资为3600元。 2015年11月，科益公司出具浙江办及浙东南办整合方案，其中第二项有原浙东南负责宁波地区销售的赵辉经理转为宁波地区主管的内容，第八项为浙东南遗留问题的处理，载明绍兴震元医药经营有限责任公司应收账款6062.49元，已于2012年3月后停止业务往来，办事处将继续追讨垫付货款，如后期有回款，建议将绍兴账上多余款项转与原办事处经理赵辉。 2017年12月31日，科益公司在未告知赵辉的情况下，将赵辉调至中健公司工作。其后，赵辉的工作地点仍位于科益公司的浙东南办事处，科益公司向赵辉支付了截止到2017年12月31日的工资。 2018年1月24日，中健公司向科益公司出具“商调函”，内容为拟调科益公司付方清等同志到中健公司工作，调动日期为2018年1月1日，业务员原社会保险、公积金未在科益公司缴纳的，其工资、福利、社会保险、住房公积金均由中健公司发放及缴纳等。该函附件三科益公司调转未缴社保、公积金业务员名单中包含赵辉。2018年3月1日，科益公司向中健公司回函，内容为其同意付方清等同志调至中健公司工作，调动日期为2018年1月1日，若上述同志到期仍未到岗报到，则仍视为科益公司员工，报到期满后由科益公司继续为其发放工资。 2018年3月23日，中健公司向赵辉出具报到通知书，内容为根据中国医药营销体系转型方案精神，2018年1月1日起，中健公司按照新的业务模式承接全体系各工业企业制剂产品的国内销售，赵辉的劳动关系已于2018年1月1日起由科益公司商调至中健公司浙江办事处，但赵辉未报到，未与中健公司签订劳动合同，请赵辉于2018年3月30日前至中健公司浙江办事处报到，如到期仍未报到，则视为自动离职。其后，赵辉未到中健公司报到，该公司于2018年4月10日向赵辉出具离职通知书，内容为根据公司劳动纪律及考勤休假管理规定，连续旷工超过5天，公司可以解除劳动合同，由于赵辉前期未办理请假手续，收到报到通知后未履行报到义务，旷工达三个月，据此公司与赵辉解除劳动关系，赵辉的离职时间为2018年3月30日，请赵辉于2018年4月18日前到公司办理离职手续。赵辉收到该通知后即未再工作。中健公司向赵辉发放了2018年1月-3月的工资。 2018年4月15日，赵辉向科益公司邮寄函件，函件内容为其收到中健公司的报到通知书、离职通知书，由于本人属于科益公司员工，在未收到公司书面通知的情况下不可能到该公司上岗，希望公司对中健公司在其报到通知书就已将其劳动关系转移至该公司并要求本人到该公司继续工作给予明确书面答复。科益公司于次日收到该函件。同月17日，赵辉与科益公司人事部经理孙薇通话，赵辉谈话的主要内容为询问其收到中健公司发的两份函件的原因，以及科益公司没有经过其本人同意将劳动关系转到中健公司，孙薇谈话的主要内容为答复将赵辉转到中健公司是集团的行为，是将科益公司以外的销售人员统一转过去了，并认可科益公司没有经过赵辉同意将劳动关系转到中健公司，还谈到赵辉如果要跟公司谈协商解除，赵辉要走流程等。 2018年5月16日，赵辉向武汉市劳动人事争议仲裁委员会递交书面仲裁申请，请求确认科益公司与赵辉于2000年1月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系，裁决科益公司返还赵辉垫付的货款72130.5元，支付赵辉自行缴纳的2000年3月至2002年12月、2003年5月至2013年6月、2015年1月至6月期间养老保险费78327.2元、2004年3月至2013年6月及2015年1月至6月期间医疗保险费35933.1元、2008年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资289347元、违法解除劳动合同赔偿金755194.68元、2000年1月至2017年12月期间失业保险待遇损失35712元。该委于2018年6月19日作出武劳人仲东办裁字（2018）第288号仲裁裁决，裁决2001年10月至2017年12月31日期间科益公司与赵辉存在劳动关系，科益公司向赵辉支付2005年11月至2013年6月、2015年1月至6月期间在个人流动窗口自行缴纳的医疗保险费19542元、2017年度未休年休假工资3310元。科益公司及赵辉均不服仲裁裁决，分别向法院提起诉讼。 另查明，科益公司按月向赵辉银行卡账户支付上月工资3771.6元，并不定期向其支付金额不等的劳务费。2017年2月21日至2018年1月15日期间，科益公司累计支付2017年1月至12月期间的工资数额为44271.4元，2017年1月16日至2018年4月8日期间，累计支付劳务费（已剔除社保补贴）数额为290817.23元。2016年，以科益公司向赵辉发放工资及劳务费的总额计算的月平均工资数额超出了该年度武汉市职工月平均工资三倍。 还查明，赵辉在科益公司工作期间无需记录考勤，科益公司未安排其休年休假。2013年7月至2017年12月期间，科益公司为赵辉报销了社会保险费用共计44163.42元。赵辉自行在浙江省宁波市缴纳了2000年3月至2017年12月期间的基本养老保险费用、2004年3月至2017年12月期间的医疗保险费用（含大病医疗保险），缴费明细显示2003年5月至2017年12月期间，赵辉的养老保险费缴费总额为74906.5元，2004年3月至2017年12月期间，剔除大病医疗保险费后的医疗保险缴费总额为36129.1元，大病医疗保险缴费总额为2361.2元，其中2004年2月至2005年9月期间养老保险费分为单位缴费及个人缴费，单位缴费数额合计为4308.2元，个人缴费数额合计为1693.5元，各占缴费比例71.78%、28.57%，2004年3月至2005年10月期间医疗保险费中除大病医疗保险费外，还列明为单位缴费及个人缴费，单位缴费数额合计为2366.7元，个人缴费数额合计为430.1元，以二者之和为基数计算单位及个人缴费比例约为84.62%、15.38%。 再查明，2016年3月11日、2017年3月6日，武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局作出准予行政许可决定书，准予科益公司对销售岗位、高管实行不定时工作制，对司机等岗位实行综合计算工时工作制，有效期均为一年。 诉讼中，赵辉认可其于2018年初知晓“商调函”的内容，但认为其工作地点、工作内容没有发生变化，故仍然是为科益公司工作，其未到中健公司报到是因为与科益公司的劳动关系并未解除，也未获得补偿。赵辉明确表示对2000年至2003年4月期间的养老保险费予以放弃，相应的金额从其诉讼请求中扣减，并确认将科益公司已报销的保险费44163.42元从其第三项诉讼请求的金额中扣减。赵辉主张科益公司违法解除劳动合同的时间为2017年12月31日，并确认其要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金及解除劳动合同补偿金是基于同一法律事实，但明确表示其不选取其一。赵辉确认按照武汉市社平工资三倍的标准计算未休年休假工资。 科益公司主张向赵辉支付的劳务费实际为报销款项，并提供财务报销凭证予以证实，赵辉主张劳务费是公司向其支付的业务提成，并非报销款项。经一审法院组织双方当事人核对2017年度财务报销凭证，赵辉认可报销凭证中对应的报销金额与其银行卡明细中的劳务费金额一致，但对费用报销单中报销人“赵辉”的签名不予认可，提出非赵辉本人签名，是科益公司为做账自行制作的，科益公司陈述不确定报销单是否为赵辉本人签名，但系赵辉将报销单据寄到公司由其安排他人帮忙签名，赵辉否认找人代为签名报销。科益公司确认2017年以前的报销单据也是同样的情况。 一审法院认为，赵辉与科益公司建立的劳动合同关系受法律保护。根据双方当事人各自的诉辩观点，评判如下： 双方劳动关系存续的时间如何确定。双方当事人均认可赵辉于2000年1月1日到科益公司工作，但科益公司提出此时双方并未建立劳动关系，且认为赵辉无证据证实至2013年双方签订劳动合同时存在连续的劳动关系，2013年7月之前赵辉是销售代表，属于劳务关系。对此，一审法院认为，赵辉提供了高级营销员证书、荣誉证书、授权委托书证明双方建立劳动关系，且连续在科益公司工作，科益公司则应当对赵辉2000年1月1日到该公司工作属于销售代表、双方为劳务关系提供证据予以证实，因该公司未予举证，一审法院确认双方当事人自2000年1月1日开始建立劳动关系，至赵辉主张的2017年12月31日，双方劳动关系解除。 本案是否存在科益公司克扣赵辉工资用于支付公司货款72130.5元的事实。赵辉提出其为科益公司垫付了与绍兴震元医药经营有限责任公司业务往来的货款，所涉金额由公司在其2012年的工资中予以扣除，但其未能提供证据证实科益公司扣除工资72130.5元的事实，而科益公司出具的浙江办及浙东南办整合方案载明绍兴震元医药经营有限责任公司应收账款为6062.49元，已于2012年3月后停止业务往来，办事处将继续追讨垫付货款，如后期有回款，建议将绍兴账上多余款项转与赵辉，从上述表述内容来看，科益公司与绍兴震元医药经营有限责任公司发生的业务往来确实存在垫付货款的可能性，但具体垫付的金额不明确，方案中所涉的应收账款6062.49元并不在垫付货款之中，对此，赵辉亦未能提供充分的证据予以证实，因此，赵辉主张应由科益公司支付其垫付款72130.5元，不予支持。 科益公司是否应当向赵辉支付社会保险费用的问题。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，科益公司未为赵辉缴纳社会保险费，其行为违反法律规定。赵辉自行在社会保险经办机构缴纳了基本养老保险费及医疗保险费（含大病医疗保险），根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，赵辉请求科益公司赔偿其相应的社会保险费损失，应当予以支持。根据查明的案件事实，2003年5月至2017年12月期间，赵辉养老保险费缴费总额为74906.5元，按照其缴费明细中显示的2004年2月至2005年9月期间单位及个人缴费数额核算的各自缴费比例，一审法院确认赵辉应承担的基本养老保险费中个人自缴部分的金额为21138.61元，单位应承担的金额为53767.89元，由科益公司予以赔偿。2004年3月至2017年12月期间，赵辉自行缴纳的剔除大病医疗保险费后的医疗保险费总额为36129.1元，根据其缴费明细中显示的2004年3月至2005年10月期间单位及个人缴费数额核算的各自缴费比例，一审法院确认赵辉应承担的医疗保险费中个人自缴部分的金额为5556.66元，单位应承担的金额为30572.44元，由科益公司予以赔偿。根据浙江省社保部门的相关政策，大病医疗保险费由用人单位缴纳，故赵辉所缴纳的大病医疗保险费共计2361.2元，亦应由科益公司予以赔偿。以上应由科益公司赔偿的社会保险费合计86701.53元，扣减该公司已报销数额44163.42元，科益公司还应向赵辉支付42538.11元。 赵辉请求的违法解除劳动合同赔偿金或解除劳动合同经济补偿金是否能够得到支持的问题。科益公司在未告知赵辉的情况下，于2017年12月31日将其调至中健公司工作，虽然赵辉于2018年1月知晓商调事宜，但并未按照中健公司的要求报到，中健公司据此作出的离职通知书不能代表科益公司。而科益公司向中健公司调动员工的本意是若商调的员工不到岗报到，则仍视为该公司员工，在“商调函回函”可以体现。根据赵辉于2018年4月15日向科益公司发送的函件内容，及同月17日与科益公司人事部经理孙薇通话内容可以看出，双方就调动未经赵辉同意以及协商解除劳动合同进行了商谈，因此，赵辉与科益公司的劳动关系属双方协商一致解除，赵辉要求科益公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。一审庭审中，赵辉增加诉讼请求，要求科益公司支付解除劳动合同经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，赵辉增加的诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当予以合并审理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，科益公司应当向赵辉支付解除劳动合同经济补偿金。对于经济补偿金的计算基数，赵辉主张公司除每月发放工资3771.6元以外，还以劳务费的名义发放了提成工资，应当计入工资总额，科益公司则主张赵辉的工资数额仅为3771.6元／月，向其发放劳务费实际上是报销款项。对此，一审法院认为，科益公司对于提供的财务报销凭证中的费用报销单内报销人签名并不确定为赵辉本人，而其提出的是赵辉安排他人代签也未提供证据予以证实，并且，科益公司主张的赵辉工资数额仅为3771.6元／月，从客观情况来说，亦与赵辉的工作岗位、职务不相符，因此，一审法院对科益公司的主张不予采信，该公司支付的劳务费应当计入赵辉工资总额。据此，2017年度赵辉工资总额为335088.63元，月平均工资数额为27924.05元，超出武汉市上年度职工月平均工资三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，以武汉市2016年职工月平均工资标准的三倍为基数计算经济补偿金，数额为185598元。 赵辉要求科益公司支付2008年1月1日至2017年12月31日期间带薪年休假工资289347元是否能够得到支持的问题。科益公司提出该公司实行不定时工作制，且从未对赵辉有考勤要求，年休假由其自行安排，故该公司无需支付年休假工资。因国务院《职工带薪年休假条例》适用于实行各种工时制的职工，本案中，科益公司无证据证实已为赵辉安排了带薪年休假，故即使科益公司经审批于2016年、2017年对销售人员实行不定时工作制，该公司仍应向赵辉支付应休未休年休假工资。诉讼中，科益公司提出了仲裁时效的抗辩，对此，一审法院认为，由于未休年休假折算工资不属于工资范畴，属于福利待遇，应适用一般时效规定，即《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，赵辉于2018年5月16日申请劳动争议仲裁，对其请求的2017年度未休年休假工资予以支持，2017年以前的未休年休假工资的诉请，因已过一年的仲裁时效，不予支持。《职工带薪年休假条例》第十一条第二款规定：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”，本案中，赵辉确认其未休年休假工资以武汉市社平工资三倍为标准计算，如前所述，2016年赵辉的工资及劳务费的收入总和已超过该年度武汉市职工月平均工资的三倍，赵辉确认的计算标准未超出法律规定，以此核算科益公司应向赵辉支付2017年应休未休年休假工资差额为14222元。 科益公司是否应当支付失业保险金损失的问题。科益公司未为赵辉缴纳失业保险费，造成赵辉离职后失业保险待遇损失，应由科益公司予以赔偿，经计算，数额为35700元。 综上，赵辉的诉讼请求部分成立，科益公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、赵辉与科益公司自2000年1月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、科益公司于判决生效之日起十五日内向赵辉赔偿社会保险费损失42538.11元；三、科益公司于判决生效之日起十五日内向赵辉支付解除劳动合同经济补偿金185598元；四、科益公司于判决生效之日起十五日内向赵辉支付应休未休年休假工资差额14222元；五、科益公司于判决生效之日起十五日内向赵辉支付失业保险待遇损失35700元；六、驳回赵辉其他诉讼请求；七、驳回科益公司其他诉讼请求。案件受理费各10元，各减半收取5元，由科益公司负担。 二审中科益公司向本院提交了八组证据。 证据一，2017年春节、高温假、国庆节、中秋节放假通知以及手机ＱＱ录像视频，拟证明除国家规定节假日外，科益公司还给职工安排了9天年假。 证据二，2017年考勤记录电子件及电子件打印件，拟证明赵辉不需要进行考勤，可以自行安排年休假，结合证据一拟证明赵辉已经休完2017年年假。 证据三，赵辉2004-2006年的工资发放明细及用友财务数据导出视频记录，拟证明2004-2006年期间每月向赵辉发放了600元社保。 证据四，赵辉2007-2013年6月的社保报销凭据，凭据组成形式为社保报销申请报告、社保缴费报销名单、电子转账凭证和赵辉个人缴纳社保费用的缴款凭证等。其中电子转账凭证共11张，具体情况如下： 对应社保时间段 转账日期 转账金额 转账备注 2007.07-12 2008.01.11 2580.00 社保 2008.01-06 2008.09.08 2580.00 社保 2008.07-12 2009.03.09 2760.00 保险 2009.01-06 2009.12.08 2760.00 社保 2009.07-12 2010.09.09 2760.00 社保 2010.01-12 2011.05.23 5520.00 社保 2011.01-06 2011.12.22 2760.00 劳务费 2011.07-12 2012.04.20 2760.00 劳务费 2012.01-06 2012.10.26 112512.16 无 2012.07-12 2013.03.27 167323.68 无 2013.01-06 2013.10.10 175690.08 无 拟证明2007年1月至2013年6月期间共向赵辉发放了32760元的社保。结合证据三拟证明除2013年7月之后社保报销的44163.42元，科益公司还至少支付了54360元的社保。 证据五，宁波健欣大药房有限公司的企业信用查询信息，宁波海曙晨辉商务咨询有限公司的企业信用查询信息。拟证明1.在2006年2月至2013年6月之间，赵辉的主要工作为宁波海曙晨辉商务咨询有限公司的总经理兼执行董事，与科益公司属于劳务关系；2.赵辉2006年2月至今一直在其他公司担任高管，不存在失业情形。 证据六，方愈的证人证言，主要证言：“关于赵辉的费用报销，有时候是我替他代签的。他们每次报销的时候都需要填写费用报销单，赵辉有时候要出差，他觉得寄来寄去的耽误时间，会委托我给他代签。（我和赵辉）2001年认识的。来公司就认识了。赵辉中途没有离职过。”“应该是没有专门的提成工资，赵辉他们是包干的。就是所有业务费就佣金打包给他们了，按照销售政策上的，按政策和回款一次性打给他。我们还有一部分市场推广费用，这个打包给他了他可以自己合理分配。”“（赵辉让我代为报销的费用）就是销售佣金。（我认为是）劳务费和市场推广费用。按照销售政策，这也没有区分，所以我也无法区分多少是个人费用多少是市场费用。劳务是根据个人的销售业绩，工资是单独的。按比例报销的这不是工资，就是他的费用。你推广这个药品需要的一些费用。按照销售政策这个就是市场推广费用，工资是另外发的。我没有办法太细的分这些，这有市场推广、差旅费、劳务费等等，政策上也没有说这个。（费用）比例是固定的，跟回款数额有关。不是与实际开支挂钩，只是跟业绩挂钩。”“有可能（赵辉当月没有产生任何市场费用的情况下，公司也按照回款把一定比例的佣金返还给他），会按回款比例支付。” 证据七，费用报销制度、2017年营销政策及月度指标、相关报销及回款凭证。 以上两组证据拟证明财务凭证中的费用的性质为营销费用，而非工资。 证据八，2017年2月13日银行回单、对应的报销单及张翼的委托书。拟证明2017年1月23日汇入赵辉账上的8262元，是其他员工的报销费用而非赵辉本人的收入。 赵辉认为科益公司提交的上述证据均不属于新证据，不应当予以采纳。对证据一的真实性、合法性和关联性均有异议，认为是科益公司单方制作，没有赵辉签名确认，且该证据来源于所谓公司ＱＱ群中也没有赵辉本人，无法证明该证据可以适用于赵辉。对证据二的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据为科益公司单方制作，没有赵辉签名确认，且该证据的电子文档中备注了“总部”，证据内容从人员及部门上看也不包含外地办事处的员工，说明该证据并不适用于公司总部以外的其他各地办事处。对证据三的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据为科益公司单方制作，没有赵辉签名确认，工资组成中没有提成工资一项，明显与赵辉的销售岗位应有的工资组成不相符，且该证据来源于一台没有经过依法查验的电脑，对于该电脑及其软件是否存在篡改的可能性无从核实。对于证据四的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为该证据为科益公司单方制作，没有赵辉签名确认，银行转账记录中备注为“社保”并不一定是科益公司报销的社保费用，科益公司曾在仲裁程序中主张没有在2013年7月以前向赵辉报销过社保，应当采信其在最开始对案件事实的陈述，且2012年1月至2013年6月期间的银行转账记录不能显示向赵辉支付过社保报销费用。对证据五的证明目的有异议，认为该证据不能证明赵辉与科益公司是劳务关系。赵辉投资其他公司成为股东，不影响其在科益公司工作和双方劳务关系建立存续。失业保险缴费年限与享受的事业待遇有关，赵辉主张的未缴纳失业保险造成的保险待遇减少的损失，与科益公司解除劳动关系后是否立即处于失业情形无关。对证据六的证明目的有异议，认为该证人证言不能证明报销凭证中赵辉的签字是赵辉本人授权证人代签，且证人目前仍与科益公司有利害关系。对证据七的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据中的制度与政策为科益公司单方制作，没有赵辉签名确认。但2017年的营销政策第二条已明确赵辉所处的办事处为佣金制，第三条规定佣金制的公式为月度回款额×费用比例×综合考核系数，并明确费用比例不低于30%，最高50%。该证据中的报销及回款凭证中的赵辉签字均不是其本人所签，且科益公司提供的材料中是否存在故意遗漏浙东南办事处的销售额也无法核实。该证据中的业务费额度表中也显示与赵辉有关的佣金制的费用比例不低于30%，综合考核得分不低于95分。以2017年1月为例，赵辉当月回款金额58712.4元×费用比例30%×综合考核得分100（视为参数“1”），所得佣金为17613.72元，减去超期回款41.98元，实际得到17571.74元，这个数据与赵辉银行流水中的2017年3月13日收到的劳务费金额相吻合。从这个公式可以看出最后所得出的数据没有减扣报销费用，也就是说赵辉银行流水中所收到的劳务费与报销费用没有任何关系。该组证据不能证明报销凭证中的费用属于营销费用，而不是工资。对证据八的证明目的不予认可，认为涉案销售金额8262元的药品为普通药品，根据科益公司的规定，属于招商部门才能销售的产品，由于该产品是赵辉销售出去的，只是走了招商部张翼的名义，这点可以详见销售单的备注和销售政策，因此张翼告知财务应当将这笔款项打到赵辉的账上，实际该笔款项还是属于赵辉的销售提成。另外，从销售金额和实际发放金额来看，也可以说明科益公司销售人员的提成比例超过了30%。 对以上证据，本院将在后文中予以综合评判。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审另查明，科益公司以“社保”或“保险”的名义分别于2008年1月11日转账2580元、2008年9月8日转账2580元、2009年3月9日转账2760元、2009年12月8日转账2760元、2010年9月9日转账2760元、2011年5月23日转账5520元到赵辉银行账户

一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初3289号民事判决第一、三、五项； 二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初3289号民事判决第二、四、六、七项； 三、湖北科益药业股份有限公司自本判决生效之日起十五日内向赵辉赔偿社会保险费损失23578.11元、支付未休年休假工资28444元； 四、驳回赵辉的其他诉讼请求； 五、驳回湖北科益药业股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由赵辉和湖北科益药业股份有限公司各负担5元，赵辉负担部分予以免收；二审案件受理费20元，由赵辉和湖北科益药业股份有限公司各负担10元，赵辉负担部分予以免收。 本判决为终审判决

审判长赵鹏 审判员胡铭俊 审判员陈蔚红 二〇一九年八月二十日 法官助理徐卓威 书记员刘诗皓

2019-08-20