上诉人山东省龙成建筑工程有限公司（以下简称龙成公司）因与被上诉人济南山川房地产有限公司（以下简称山川公司）、何志强、郝志晖、杨茂升、陈士武、中国工商银行股份有限公司济南高新支行（以下简称工商银行高新支行）、中国工商银行股份有限公司济南山大路支行（以下简称工商银行山大路支行）及原审被告山东振泉有限责任会计师事务所（以下简称振泉会计师事务所）建设工程合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民四初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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原审法院认定：龙成公司承建了药山经济适用房Ａ区21、22号楼及药山花园西区23号楼土建、安装工程，已施工完毕，并已竣工验收使用。据工商登记资料记载，山川公司于2000年7月7日设立，注册资金1000万元，发起人为何志强、郝志辉、张殿龙三人，出资额及所占股权比例分别为何志强350万元，持股35%；郝志辉330万元，持股33%；张殿龙320万元，持股32%。 当事人对下列事实存在争议：一、与龙成公司存在建设工程合同关系的权利义务主体。龙成公司主张，其与山川公司存在建设工程合同关系，山川公司作为发包人，将药山经济适用房Ａ区21、22号楼、药山花园西区23号楼发包给龙成公司进行施工。对此，龙成公司提交2007年7月10日工程施工协议、2010年3月26日建设工程施工合同、竣工验收报告、楼宇交接协议书、工程结算审核报告予以证明。 2007年7月10日工程施工协议载明，甲方山川公司，乙方龙成公司，甲方将药山经济适用房Ａ区21、22号楼建设工程发包给乙方进行施工。承包范围及内容：药山经济适用房Ａ区21、22号楼设计施工图纸以内的土建、安装工程全部内容。承包方式：全部包工包料。工程结算依据：固定价格设计施工图纸全部内容每平方米780元。工程付款：按工程进度施工至三层封顶，经甲方、监理验收后，甲方按390元／平方米造价的75%向乙方付款；以后按月工程进度报量的75%付款，每月25日报量下月5号前付款；竣工验收合格后付至85%，审计完成后付至结算价款的95%（甲方收到乙方决算报价后2个月内审计完）；剩余的5%保修期满后一次性付清。甲方处加盖“济南山川房地产有限公司（2）”印章，乙方处加盖“山东省龙成建筑工程有限公司合同专用章”，并由冯琪签字。 2010年3月26日建设工程施工合同载明，发包人山川公司，承包人龙成公司。工程名称：药山花园西区23号楼。承包范围：施工设计图纸内土建、装饰装修及水电安装工程。合同工期：自2010年3月17日至2010年11月17日。合同价款：9740820元。发包人处加盖“济南山川房地产有限公司（2）”章，并由何志强签字。承包人处加盖“山东省龙成建筑工程有限公司合同专用章”，并由冯琪签字。 建筑工程竣工验收报告载明，工程名称药山经济适用房Ａ区23号楼，建设单位济南山川房地产开发有限公司，施工单位山东龙成建筑工程有限公司，勘察单位山东省岩土基础工程公司，设计单位济南意匠建筑设计研究院，监理单位济南诚健监理工程有限公司。工程符合设计及规范要求，达到优良标准。建设单位处加盖“济南山川房地产有限公司（2）”章，并由夏东生签字，施工单位处加盖“山东省龙成建筑工程有限公司”章，并由孙玉明签字。监理单位处加盖“济南市诚健工程监理有限公司药山项目部”章，设计单位处加盖“山东意匠建筑设计有限公司”章。 2011年1月25日楼宇交接协议书载明，甲方山川公司，乙方龙成公司，业主济南天桥区安乐镇居委会。药山花园西区21、22、23号楼乙方承建该项目并已竣工验收，经有关部门鉴定合格，具备交房条件可以交接。双方确定自2011年1月26日起该三栋楼由乙方交付甲方和业主，乙方仍有施工协议中规定的保修义务。交接钥匙同时，甲方按合同要求支付给乙方工程款，确保乙方人工和材料费春节前发放，否则承担相应的一切后果。并承诺三栋楼合同余款甲方于2011年5月1日前全额支付给乙方，安乐镇居委会负有催款责任。甲方处签章“山东省龙成建筑工程有限公司”并由冯琪签字，乙方处签章“济南山川房地产有限公司（2）”，并由郝志晖签字，业主处签章“济南市天桥区药山街道办事处安乐镇社区居民委员会”。 山东宏信建设工程咨询有限公司于2012年5月11日出具药山经济适用房Ａ区21、22、23号住宅楼工程结算审核报告，内容为：“济南山川房地产有限公司：我们接受委托，自2011年7月份开始，对贵单位由山东省龙成建筑工程有限公司施工的药山经济适用房Ａ区21、22、23号住宅楼工程的竣工结算进行了审核，药山经济适用房Ａ区21号住宅楼工程审核后的工程总造价为7151970.20元，22号住宅楼工程审核后的工程总造价为7247700.70元，23号住宅楼工程审核后的工程总造价为10044793.38元。”在工程造价咨询核定总表中，建设单位处加盖“济南山川房地产有限公司（2）”，并由夏东生签字，施工单位处加盖“山东省龙成建筑工程有限公司”章，并由冯琪签字。复核人处加盖“山东宏信建设工程咨询有限公司”章。 山川公司对龙成公司提交的上述证据中加盖的“济南山川房地产有限公司（2）”章不予认可，认为该章不是山川公司的公章，山川公司在工商机关登记备案的公章为“济南山川房地产有限公司”，由此否认与龙成公司龙成公司存在建设工程合同关系。 二、关于龙成公司主张的何志强、郝志晖、张殿龙虚假出资，工商银行高新支行、工商银行山大路支行出具虚假银行询证函，振泉会计师事务所出具虚假验资报告的问题。 龙成公司提交山川公司工商登记资料、验资报告、现金缴款单复印件、银行询证函复印件及工商银行山大路支行出具的无验资账户证明一份，证明何志强、郝志晖、张殿龙虚假出资，工商银行高新支行、工商银行山大路支行虚假出具银行询证函，振泉会计师事务所出具虚假验资报告，并要求上述被告承担民事责任。 山川公司、何志强、郝志晖、杨茂升、陈士武对工商登记资料及验资报告无异议，但认为现金缴款单及银行询证函均是复印件，不予认可。工商银行高新支行、工商银行山大路支行认为银行询证函系复印件，不是两银行出具的，两银行不存在03127822626验资账户。振泉会计师事务所认可银行询证函原件由会计师事务所保管，但其已按规定予以销毁，银行询证函原件已不存在。 三、龙成公司主张的安全文明施工费及停工损失赔偿问题。 龙成公司提交关于建设工程安全防护和安全施工措施费的通知一份，主张，根据建设部及济南市关于建筑工程安全防护和安全施工措施费用管理规定，山川公司除了支付龙成公司工程款外，还应支付龙成公司安全文明施工费。山川公司认为龙成公司主张没有依据，不同意支付。 对于龙成公司主张的误工损失赔偿问题，在2015年2月5日庭审中，龙成公司提交《药山21号、22号楼停工期间损失及费用统计》复印件证明山川公司同意赔偿损失200万元，山川公司认为系复印件，不予认可。在之后的2015年4月7日、6月29日开庭中，龙成公司均未能提交该证据原件。在2015年10月30日庭审中，龙成公司向本庭提交了一份在上述《药山21号、22号楼停工期间损失及费用统计》复印件之上加盖“济南山川房地产有限公司（2）”章的证据。山川公司对该证据的来源产生质疑，且认为该证据之上加盖的“济南山川房地产有限公司（2）”与审计报告中加盖的“济南山川房地产有限公司（2）”不一致，不予认可。 原审法院认为：关于龙成公司与山川公司是否存在建设工程合同关系，第一，山川公司于本案开庭前向本庭提交了一份《关于龙成建筑诉我公司部分问题的说明》，主要内容为，“龙成公司承揽建设的药山花园西区21—23号楼，是受我公司和天桥区药山办事处安乐镇居委会共同委托筹建的，主要是用于安置本居委会的村民所用，……现我公司建议，龙成建筑尽快联系我公司相关负责人员，与安乐镇居委会三方共同确认工程量和金额等问题后，再行商议结算事宜，我公司定会全力支持和配合”。从山川公司庭前提交的答辩状可看出，山川公司对其与龙成公司之间的建设工程合同关系是认可的，这与其在庭审中当庭答辩自相矛盾。第二，龙成公司提交的建设工程施工合同、工程施工协议、竣工验收报告、楼宇交接协议书、工程结算审核报告上加盖的公章虽然为“济南山川房地产有限公司（2）”，与山川公司当庭提交的“济南山川房地产有限公司”公章不一致，但上述证据上分别由何志强、郝志晖、夏东生签字，而何志强、郝志晖系山川公司的股东。何志强、郝志晖辩称系个人行为，何志强与龙成公司就药山花园西区23号楼有合作，郝志晖与龙成公司就药山花园西区21、22号楼存在合同关系，但何志强、郝志晖系自然人，不可能作为建设单位将建设工程发包给龙成公司。故何志强、郝志晖、夏东生的签字行为系代表山川公司的行为。第三，涉案工程的竣工验收报告、工程结算审核报告、楼宇交接协议书中，除了龙成公司盖章外，发包人济南市天桥区药山街道办事处安乐镇社区居民委员会、勘察单位山东省岩土基础工程公司、设计单位济南意匠建筑设计研究院、监理单位济南诚健监理工程有限公司均加盖了单位公章，而建设单位盖章处为印章为“济南山川房地产有限公司（2）”。由此可见，“济南山川房地产有限公司（2）”虽然不是山川公司在工商机关登记备案的公章，但在涉案工程发包、施工、竣工验收、交接中，山川公司一直使用该公章对外从事工程业务，使他人均认为“济南山川房地产有限公司（2）”章代表的即是山川公司。综上，应认定龙成公司与山川公司存在建设工程合同关系。 龙成公司承建了药山经济适用房Ａ区21、22号楼、药山花园西区23号楼工程后，按合同约定进行了施工，并已施工完毕，且工程已竣工验收使用。山川公司应按合同约定给付龙成公司工程款。山川公司委托山东宏信建设工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，在工程造价咨询核定总表中，龙成公司作为施工单位盖章确认，建设单位负责人夏东生签字并加盖“济南山川房地产有限公司（2）”章，故对由山东宏信建设工程咨询有限公司出具的工程结算审核报告予以认定。根据工程结算审核报告，药山经济适用房Ａ区21、22号住宅楼工程总造价分别为7151970.20元、7247700.70元，药山花园西区23号住宅楼工程总造价为10044793.38元，总计工程款24444464.28元，龙成公司自认山川公司已付工程款21499379元，尚欠工程款2996085.28元。山川公司对上述数额未提出异议，故予以认定。故龙成公司要求山川公司支付工程款2996085.28元，予以支持。龙成公司增加诉讼请求要求另支付工程款51000元，未提交证据证明，不予支持。龙成公司要求山川公司自2011年5月2日至判决生效之日止支付利息，因楼宇交接协议书中约定山川公司于2011年5月1日前向龙成公司支付工程款，山川公司未按约定支付，应承担相应的损失。故龙成公司要求山川公司自2011年5月2日至判决生效之日止支付利息，于法有据，予以支持，计息标准按中国人民银行同期贷款利率计算。 龙成公司主张其与山川公司于2010年12月30日达成协议，山川公司同意补偿龙成公司各项损失200万元，故要求山川公司赔偿龙成公司损失200万元。龙成公司先提交了一份药山21号、22号楼停工期间损失及费用统计复印件，山川公司不予认可，在之后的2015年4月7日、6月29日庭审中，龙成公司均未能提交该证据原件。在2015年10月30日庭审中，龙成公司提交了一份在上述《药山21号、22号楼停工期间损失及费用统计》复印件之上加盖“济南山川房地产有限公司（2）”章的证据。从形式上看，该证据并非原始证据，而是复印后加盖的章，对证据的来源及真实性均无法确认。故龙成公司要求山川公司赔偿损失200万元，不予支持。龙成公司可在持有原件后另行主张权利。龙成公司要求山川公司支付安全文明施工费，仅提交了一份建筑工程安全防护和文明施工措施费补费通知，龙成公司未能举证证明该费用已经发生或是否对此有约定。且龙成公司对山川公司未提出该诉讼请求，仅在追加何志强、郝志晖、张殿龙、杨茂升、陈士武、陈士刚参加诉讼时要求上述被告支付安全文明施工费596445元，亦没有依据，不予支持。 关于龙成公司主张的何志强、郝志晖、张殿龙虚假出资，工商银行高新支行、工商银行山大路支行出具虚假银行询证函，振泉会计师事务所出具虚假验资报告的问题，工商登记资料载明，山川公司于2000年7月7日设立，注册资金1000万元，发起人为何志强、郝志晖、张殿龙三人，出资额及所占股权比例分别为何志强350万元，持股35%；郝志晖330万元，持股33%；张殿龙320万元，持股32%。经振泉会计师事务所验资，上述出资已于2000年6月14日-16日实缴。据调取于工商登记资料中的现金缴款单复印件记载，中国工商银行济南市分行开发区支行（现工商银行高新支行）验资账户03127822626于2000年6月14日、6月15日、6月16日分9笔打入1000万元，其中郝志晖330万元，张殿龙320万元，何志强350万元。但经查，“中国工商银行济南市分行开发区支行（现工商银行高新支行）验资账户03127822626”并不存在。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，龙成公司提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，山川公司股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。而何志强、郝志晖并未提交证据证明其足额支付了出资款项，应承担不利的法律后果。故认定郝志晖、何志强及张殿龙作为发起人，在山川公司设立时，未履行出资义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。龙成公司撤回对张殿龙的起诉，其系对民事权利的处分，不违反法律法规的强制性规定，予以确认。山川公司的发起人为何志强、郝志晖、张殿龙，之后历经变更，2001年4月5日变更为赵逵达、任良生、柴象斌、何志强、郝志晖、赵祖勇、济南市天桥区重点工程指挥部办公室。2003年1月27日变更为赵逵达、任良生、柴象斌、何志强、郝志晖、赵祖勇。2003年5月8日变更为赵逵达、任良生、柴象斌、何志强、郝志晖、赵祖勇、陈士武。2008年7月20日变更为赵逵达、何志强、郝志晖、陈士武、陈士刚、杨茂升。陈士武、杨茂升并非山川公司的发起人，且并非直接从公司发起人中受让股权取得股东资格，故不应对受让前的债务承担责任。故龙成公司要求陈士武、杨茂升承担责任，不予支持。 龙成公司要求工商银行高新支行、山大路支行承担赔偿责任，但龙成公司提交的银行询证函系复印件，两银行予以否认，龙成公司又无法提供其他证据予以佐证。故龙成公司要求工商银行高新支行、工商银行山大路支行承担赔偿责任的依据不足，不予支持。山川公司的验资报告由振泉会计师事务所出具，而经查实，郝志晖、何志强及张殿龙作为股东，在山川公司设立时，存在虚假出资行为，故振泉会计师事务所出具的验资报告不具有客观真实性。振泉会计师事务所认可涉案银行询证复印件的原件由其保管，但认为已经按规定予以销毁，但其提交的销毁清单及档案销毁清册中并未明确显示银行询证函已被销毁，无法采信，故应承担不利的法律后果。由此，振泉会计师事务所应在虚假验资范围内承担赔偿责任。 综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定判决：一、济南山川房地产有限公司支付山东省龙成建筑工程有限公司工程款2996085.28元，于判决生效之日起10日内付清；二、济南山川房地产有限公司支付山东省龙成建筑工程有限公司逾期付款利息，以2996085.28元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，自2011年5月2日至判决生效之日止，于判决生效之日起10日内付清；三、何志强在350万元范围内，对济南山川房地产有限公司的上述第一、二项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、郝志晖在330万元范围内，对济南山川房地产有限公司的上述第一、二项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、山东振泉有限责任会计师事务所在1000万元范围内，对济南山川房地产有限公司的上述第一、二项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；六、驳回山东省龙成建筑工程有限公司对杨茂升、陈士武、中国工商银行股份有限公司济南山大路支行、中国工商银行股份有限公司济南高新支行的诉讼请求。七、驳回山东省龙成建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费57045元，财产保全费5000元，共计62045元，由山东省龙成建筑工程有限公司负担29106元，济南山川房地产有限公司、何志强、郝志晖、山东振泉有限责任会计师事务所负担32939元。 上诉人龙成公司不服原审判决上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配失当。一、原审判决对工程款认定错误。首先，51000元的工程款是对应龙成公司施工的工程，因实际施工人要求自己直接向山川公司结算，为此龙成公司已经于2011年12月20日开具交款单位为山川公司的收据。因实际施工人向山川公司索款未果，故龙成公司在原审中增加了该项诉讼请求，因此该51000元工程款应予支持。其次，安全防护、文明施工措施费用系依据行政法律、法规强制性规定产生，依法随工程款一同支付，无需建设工程合同当事人另行约定，原审判决不支持该项请求与法律法规矛盾，属适用法律错误。关于200万元停工损失、费用及逾期付款利息，因山川公司在《药山21＃、22＃楼停工期间损失及费用统计》复印件上重新盖章，系对该项费用的重新确认，使复印件具备了原件的法律效力，因此原审判决对此认定事实不清。二、被上诉人杨茂升、陈士武系山川公司股东，依照法律规定应对山川公司债务承担连带清偿责任。被上诉人工行济南高新支行对不能合理说明“银行询证函”、“现金交款单”存在的疑点，应依法在出具虚假验资存款证明的范围内承担补充清偿责任，被上诉人工行济南山大路支行依法应对分立前的债务与工行济南高新支行承担连带清偿责任。综上，请求二审法院：1、改判山川公司支付龙成公司追加部分工程款51000元及利息；2、改判山川公司支付龙成公司安全防护、文明施工措施费596445元及逾期付款利息；三、改判山川公司赔偿龙成公司停工期间损失200万元及逾期付款利息；四、改判何志强、郝志辉、杨茂升、陈士武对济南山川公司全部债务互负连带清偿责任；五、改判工行高新支行在何志强、郝志辉、杨茂升、陈士武不能清偿上述款项时，承担补充清偿责任；六、改判工行山大路支行对工行高新支行的上述债务承担连带责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人济南山川房地产有限公司、何志强、郝志晖、杨茂升、陈士武共同答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人郝志晖补充答辩称：郝志晖从未向龙成公司签署过任何损失补偿协议。 被上诉人工商银行高新支行答辩称：龙成公司并未提供银行询证函的原件，并且在原审中工商银行也出具了证明表明当时银行的验资账户上并未收到钱，龙成公司所提交证据与银行实际的验资账号不符，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人工商银行山大路支行未提交书面答辩意见。 原审被告振泉会计师事务所答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，原审卷宗中山川公司工商档案载明：被上诉人陈士武于2003年5月8日以受让方式取得山川公司150万元股权（持股15%），于2008年7月20日向他人转让50万元股权后持股为100万元股权（持股10%）；被上诉人杨茂升于2008年7月20日以受让方式取得山川公司100万元股权（持股10%）。 再查明，龙成公司于二审中认可其上诉请求中追加部分工程款51000元，已经计入审计结算中

一、维持济南市天桥区人民法院（2014）天民四初字第262号民事判决第一、二、三、四、五、七项； 二、撤销济南市天桥区人民法院（2014）天民四初字第262号民事判决第六项及案件受理费负担项； 三、被上诉人陈士武在150万元范围内，对本判决被上诉人济南山川房地产有限公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 四、被上诉人杨茂升在100万元范围内，对本判决被上诉人济南山川房地产有限公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 五、被上诉人何志强、郝志辉、杨茂升、陈士武互负连带清偿责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费57045元，财产保全费5000元；二审案件受理费57045元，均由被上诉人山东省龙成建筑工程有限公司、济南山川房地产有限公司、何志强、郝志晖及原审被告山东振泉有限责任会计师事务所负担。 本判决为终审判决

审判长陈平 代理审判员吴彦沛 代理审判员刘洋 二〇一六年七月二十七日 书记员刘琳

2016-07-27