上诉人成奇德因与被上诉人广州新航人力资源服务有限公司（以下称新航人力公司）、被上诉人中船黄埔文冲船舶有限公司（以下称文冲船舶公司）劳动合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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原审法院查明，从成奇德提供的缴纳社保《缴费历史明细》证明，成奇德于2005年7月参加工作，至2015年7月，连续工作满10年。新航人力公司原名为广州新航船舶工程有限公司。成奇德于2009年9月22日入职新航人力公司，至2011年9月间，均签订书面劳动合同，工种是起重工。2009年9月22日至2010年9月21日止，月基本工资860元；2010年9月26日至2011年9月30日，月基本工资1100元。实行每天工作8小时，每周工作5天的工作时间，2011年10月1日起至2014年9月30日止，成奇德与新航人力公司每年均签订《延续劳动合同协议书》，延续履行原双方签订的劳动合同。2014年10月1日，成奇德与新航人力公司再签订《延续劳动合同协议书》，将劳动合同期限延长至2016年9月30日，工作岗位是船舶管系（铜）工，该协议未约定成奇德的工资标准，劳动合同中均未约定新航人力公司对成奇德实施劳务派遣。成奇德的实际工作地点在文冲船舶公司注册地址内。新航人力公司与文冲船舶公司是工程承揽关系，由新航人力公司承揽文冲船舶公司的船舶机电系统、上建系统、管路系统分段制造等工程业务。庭审中，成奇德承认参加了新航人力公司组织的相关学习，包括《广州新航船舶工程有限公司员工守则》和《广州新航船舶工程有限公司用工告知》。其中《员工守则》第十六条第（三）款规定：“需加班的员工必须做好加班申报及确认手续，经审批后方能按照加班进行考勤；员工应保管好加班申报审批材料，作为调休或领取加班工资的依据，否则后果自负。ＩＣ卡电子考勤只作为上下班考勤依据，不作为加班依据”。对星期六加班问题，新航人力公司承认自2015年10月8日起至12月31日止，每周六都加班，假期调至2016年春节即2016年1月29日至2月15日。成奇德确认该事实。 成奇德主张其工作时间是周一至周四每天工作10小时；具体上班时间是上午7:45时至12时，下午13:30时至19:00时；周五、周六每天工作8小时，上班时间是上午7:45时至12时，下午13:30时至17:15时。成奇德为证明其加班的事实，在仲裁阶段申请欧阳某甲、周某丙、刘某丙三位证人出庭作证。 欧阳某甲证言：其与成奇德是同一班组的同事，每天上班时间是8时至12时，下午13:30时至17:15时，周一至周五加班，从17:15时至19时，周末休息一天，其不清楚是否有支付加班工资，进厂时需要打电子卡，同时需要在班组那里进行纸卡考勤，其亲眼看到成奇德每次加班的情况。 证人周某丙证言：其与成奇德是同一班组的同事，与成奇德每天工作8小时，加班2小时，星期六加班8小时，忙的时候要加班到晚上9点，其每天都看到成奇德加班。 证人刘某丙证言：其于2013年3月至2015年3月在新航人力公司处工作，与成奇德是同一班组的同事，除了周日，周一至周六都要上班，上班时间是每天上午8时至12时，下午13:30时至17:15时，加班的话到晚上19时。 新航人力公司、文冲船舶公司在仲裁阶段均否认三位证人的证言，认为成奇德的工作时间是上午8时至12时，下午13:30时至17:30时，每周工作5天。2015年国庆节后有安排成奇德周六加班，但在2016年春节期间按照其文件规定已给予成奇德补休。新航人力公司提供了2014年1月至2015年12月成奇德的出勤表以证明成奇德实际出勤情况。成奇德对该出勤表不予确认。 2016年1月5日，成奇德向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决新航人力公司、文冲船舶公司：1.向成奇德支付2014年与2015年带薪年休假工资9246元；2.向成奇德支付2014年与2015年平时加班工资45247.60元；3.向成奇德支付2014年与2015年周末加班工资40780.16元。 2016年3月23日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案［2016］032号《仲裁裁决书》，裁决驳回成奇德的仲裁请求。成奇德不服，向原审法院提起诉讼。 原审法院认为：一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。因此，对加班事实的存在，成奇德应负举证责任。成奇德提供的证人只对成奇德加班情况作一般性陈述，没有具体加班时间和时数，该证言不能作为认定成奇德加班的事实。成奇德入职新航人力公司时参加了新航人力公司组织的相关学习，包括《广州新航船舶工程有限公司员工守则》和《广州新航船舶工程有限公司用工告知》。其中《员工守则》第十六条第（三）款规定了加班需履行相关的审批手续，即加班的证据掌握在成奇德手中，因成奇德不能举证证明其加班的事实，对其主张加班费，原审法院不予支持。二、带薪年休假问题。从成奇德提供的缴纳社保《缴费历史明细》证明，成奇德于2005年7月参加工作，根据《职工带薪年休假条例》规定，至2014年，成奇德享受5天年休假，2015年7月后，成奇德享受10天年休假。从新航人力公司提供的出勤表反映，成奇德在2014年休假已超过5天，2015年休假也已满10天，故成奇德请求2014年与2015年带薪年休假工资无事实依据，原审法院不予支持。三、新航人力公司、文冲船舶公司是两个独立的法人，两者之间是工程承揽关系，并非成奇德主张的劳务派遣关系，因此，成奇德请求新航人力公司、文冲船舶公司之间承担连带责任，原审法院不予支持。 原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：驳回成奇德的诉讼请求。一审案件受理费10元，由成奇德负担。 成奇德不服原审判决，向本院提出上诉称，原审法院对本案证据认定存在片面性，导致事实认定不清、适用法律错误。 一、仲裁庭审及一审过程中，三位证人均陈述了成奇德加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应当承担举证责任，但有证据证明用人单位掌握加班事实存在的除外。本案中加班的事实已经被证明存在，只是证据由新航人力公司掌握，新航人力公司坚持否认加班事实，其行为明显是一种故意隐瞒证据的行为，应当承担举证不能的法律后果。 二、根据劳动纠纷举证责任的规定，成奇德已经完成相应的举证责任，新航人力公司应当提供证据证明其主张，既然主张不存在加班事实，那么应当提供证据说明成奇德的工资如何构成，为什么实发工资比合同所约定的广州市最低工资高，否则应承担不利的法律后果。新航人力公司提交了《工资单》与《广州新航人力资源服务有限公司员工出勤表》作为证明。但是，该《工资单》并非《广东省工资支付条例》所规定的工资原始台账，虽能与成奇德每月工资的银行流水账相吻合，也并不能说明成奇德每月工资到底如何构成。 三、至于证据《广州新航人力资源服务有限公司员工出勤表》，同事刘某乙一直与成奇德同在一个班组工作，但2014年1月至7月却没有出现在出勤名单当中，这明显与事实不符，2015年3月后文冲船舶公司造船事业一部军船部机装作业区管工一班只有成奇德、成某、韦某、甘某甲、甘某乙、欧阳某甲等六人是新航人力公司的职工，出勤表上其他人员为广州市华才人力资源顾问有限公司的职工，不是新航人力公司单位的职工却出现在考勤表上，由此不能排除合理的怀疑，该证据是新航人力公司为了应对庭审，匆忙下制作的临时考勤表。同时，该考勤表并不是原始考勤记录，并没有成奇德的签名确认，根本不能作为定案的依据。 综上所述，成奇德不服原审判决，提起上诉，请求依法判令：一、撤销（2016）粤0112民初1530号民事判决书；二、新航人力公司、文冲船舶公司向成奇德支付2014年与2015年平时加班工资45247.7元；三、新航人力公司、文冲船舶公司向成奇德支付2014年与2015年周末加班工资40780.16元；四、新航人力公司、文冲船舶公司向成奇德支付2014年与2015年带薪年休假工资9242.85元；以上合计：95270.71元。五、新航人力公司、文冲船舶公司承担本案诉讼费。 新航人力公司、文冲船舶公司答辩称，同意一审判决。 本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院二审期间，成奇德提供了以下证据：1、《公积金查询表》，证明新航人力公司在2016年之前没有交公积金。2、《社保明细表》证明新航人力公司未按员工手册实行福利，在2013年6月份以前没有缴纳社保。3、《停工通知》，证明新航人力公司大量派遣员工到文冲船舶公司上班，说明成奇德是劳务派遣工。新航人力公司认为，对证据1，与本案无关，之前是因为成奇德不愿意买，2016年1月份之后已经买了；对证据2，因为成奇德之前在其他公司购买社保，无法帮其购买；对证据3，与本案无关，新航人力公司对持有特种证件的员工在证件到期时，会通知他们暂时停工并知会相关部门。文冲船舶公司认为，三份证据与本案无关，成奇德不是文冲船舶公司的员工，文冲船舶公司不清楚。 就成奇德休年休假问题，新航人力公司提供了请假条，认为结合考勤记录及工资发放情况，证明成奇德已休完年休假，新航人力公司在成奇德休假期间并未扣发成奇德岗位工资。成奇德则认为，新航人力公司提交的请假条是真实的，但考勤记录和工资条都是虚假的，其当时休假是因为快放假回家过年，于2015年2月9日至2月13日共请了五天假，而2015年2月19日至2月21日是春节法定节假日，新航人力公司亦是没有向其支付相应工资，因为休假当月的工资总额比其他月份少

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成奇德负担。 本判决为终审判决

审判长陈瑞晖 审判员崔利平 审判员印强 二〇一六年十月二十一日 书记员姚菲

2016-10-21