上诉人福建中森建设有限公司（以下简称中森公司）因与 被上诉人黄宣桥、原审被告永安市宝华林实业发展有限公司（以下简称宝华林公司）、卢国辉建筑工程施工合同纠纷一案，不服永安市人民法院（2015）永民初字第1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中森公司的委托代理人林伟忠、被上诉人黄宣桥、委托代理人杨晓谡，原审被告宝华林公司的委托代理人傅金沉参加诉讼，原审被告卢国辉经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结

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上诉人中森公司的上诉请求：请求撤销原判，驳回被上诉人黄宣桥的诉讼请求。事实与理由：一审认定黄宣桥为外墙装修装饰工程项目的实际施工人是错误的，黄宣桥向中森公司主张工程款没有事实依据。即使黄宣桥确实分包研发中心的外墙装修装饰工程，中森公司也不应承担连带清偿责任。中森公司已将宝华林支付的全部工程款转支付给卢国辉，不再欠卢国辉本案工程款。 被上诉人黄宣桥辩称：本案的证据足以证明其是本案讼争的外墙装修装饰工程的实际施工人；中森公司的违法分包行为与其被欠付工程款之间具有直接的因果联系，中森公司理当承担连带清偿责任。在施工之时并不明知中森公司违法分包的情况，一直以为卢国辉是中森公司的项目代表。 原审被告宝华林公司辩称：宝华林公司已经超额向中森公司支付了工程款，卢国辉的欠款应由其本人承担，原判认定事实清楚，请求维持原判。 黄宣桥向一审法院起诉请求：中森公司、宝华林公司、卢国辉连带共同支付原告工程款83494.93元，并支付从2012年1月22日起至款付清之日止的利息（以尚欠的工程款83494.93元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。 一审法院认定事实： 2010年12月19日、2011年3月31日，宝华林公司与中森公司分别就永安宝华林大酒店工程、永安市宝华林研发中心大楼建设项目签订二份《建设工程施工合同》，约定宝华林公司将永安宝华林大酒店、永安市宝华林研发中心大楼工程项目的全部土建和安装工程发包给中森公司施工。2011年5月18日，中森公司与卢国辉签订一份《工程项目目标责任承包协议》，约定中森公司将上述《建设工程施工合同》中所约定的应当由其履行的主要义务全部转让给卢国辉，中森公司只收取一定的工程管理费、劳保费及利润，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务。卢国辉作为承担“永安宝华林大酒店工程、研发中心大楼工程”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。 卢国辉认可其以中森公司项目负责人的身份将本案讼争的外墙装修装饰工程以包工包料方式交由黄宣桥施工，双方没有签订书面施工合同。2012年1月21日，中森公司根据卢国辉的指令要求宝华林公司将100000元工程款转入黄宣桥的银行账户内。 2012年3月21日，宝华林公司发《通知函》给中森公司，要求解除与中森公司签订的《建设工程施工合同》。中森公司于2012年3月22日在该《通知函》上书写“此通知收到，同意解除”。中森公司、宝华林公司、卢国辉间因合同解除后已经施工完毕部分的工程项目的工程价款及违约责任问题产生争议，为此，宝华林公司曾于2012年向三明市中级人民法院提起诉讼，要求中森公司返还超额领取的工程款。在该案诉讼过程中，三明市中级人民法院依法委托福建省明建工程咨询有限公司对卢国辉实际施工的工程项目进行工程造价鉴定，结论为工程总造价10528867元，其中外墙装修装饰工程造价179163元。宝华林公司、卢国辉对该工程造价鉴定结论均持有异议，卢国辉提出重新鉴定申请，并表示若到2013年11月30日前还未交纳鉴定费用，则同意上述工程造价鉴定结论。卢国辉未按约交纳鉴定费用，三明市中级人民法院据此将上述工程造价鉴定结论作为定案依据。同时，三明市中级人民法院经依法审理认定：中森公司从宝华林公司处领取的工程款为11447375元。中森公司超额领取的工程款为918508元（11447375元－10528867元）。据此，三明市中级人民法院于2014年6月12日作出（2012）三民初字第41号民事判决书，判决：1、中森公司应于判决生效后十日内返还宝华林公司多支付的工程款918508元；2、驳回宝华林公司其他诉讼请求。该份民事判决已发生法律效力。 一审法院认为：中森公司将其从宝华林公司处所承包的永安宝华林大酒店、永安市宝华林研发中心大楼工程项目的土建和安装工程全部转包给卢国辉施工，卢国辉将永安市宝华林研发中心办公楼其中的外墙装修装饰工程分包给黄宣桥施工，均违反了法律禁止性规定，转包、分包行为均为无效。宝华林公司、中森公司虽对黄宣桥是否为外墙装修装饰工程项目的实际施工人持异议，但因均未参与现场施工管理，且未能提供异议成立之依据，故结合卢国辉认可黄宣桥为该项目的施工方及中森公司曾根据卢国辉的指令要求宝华林公司将部分工程款转给黄宣桥之事实，认定黄宣桥为外墙装修装饰工程项目的实际施工人。涉案外墙装修装饰工程项目的分包行为虽被认定为无效，但该完工的工程项目已被建设单位接收，工程造价经鉴定为179163元，且该鉴定结论为生效判决所采纳，因而应作为结算工程价款的依据。卢国辉作为该工程项目的转包人理应支付给黄宣桥工程价款。黄宣桥认可卢国辉实际已支付工程款100000元，所以对尚欠的工程款79163元，卢国辉负有偿付之民事责任。双方当事人对欠付工程价款利息和付款时间没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，时间从2013年11月30日（工程造价鉴定报告作为定案依据的认定日期）起计算。中森公司作为违法转包人应对其违法转包行为所产生的法律后果承担连带责任，即应对卢国辉所欠黄宣桥的上述工程价款及利息承担连带清偿责任。宝华林公司已超额支付给中森公司工程款，故黄宣桥要求宝华林公司共同承担付款责任之诉请，于法无据，不予支持。卢国辉经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，不影响根据现有证据和查明的事实依法作出裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第九十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、卢国辉应于判决生效后十日内支付给黄宣桥尚欠的工程款79163元并以所欠工程款79163元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付从2013年11月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止的逾期还款利息损失，期限内还款的，支付至实际还款之日止。2、中森公司对上述债务承担连带清偿责任。3、驳回黄宣桥的其他诉讼请求。案件受理费1887元，由黄宣桥负担95元，卢国辉、中森公司负担1792元。 本院二审庭审中，当事人没有提交新的证据。除中森公司对一审法院查明认定卢国辉以中森公司项目负责人的身份将工程转包给黄宣桥及宝华林公司转给黄宣桥的10万元为工程款的事实提出异议外，对一审法院查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1887元，由上诉人福建中森建设有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长孙斌 审判员修晓贞 审判员黄涛 二〇一六年十一月八日 书记员陈文奇

2016-11-08