上诉人何亚西因与上诉人重庆乌江画廊旅游开发有限公司阿依河分公司（以下简称阿依河分公司）合同纠纷一案，何亚西、阿依河分公司均不服彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民法院（2016）渝0243民初3076号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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何亚西上诉请求：撤销一审判决，改判阿依河分公司赔偿损失共计332359元，一、二审诉讼费用由阿依河分公司承担。事实及理由：原判未认定的损失93208元是何亚西购买、添置的经营餐饮娱乐业的必用设施，阿依河分公司应当赔偿；原判漏计了阿依河分公司交给何亚西销售的酒水，金额13124元。上述金额共计106332元应认定为损失，连同原判认定金额，阿依河分公司应赔偿损失共计332359元。 阿依河分公司辩称，对于一审法院没有认定的何亚西的赔偿金额，阿依河分公司没有异议，但是本案阿依河分公司自身不应承担违约赔偿责任，对一审法院判决的金额不予认可。 阿依河分公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回何亚西的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由何亚西承担。事实及理由：1.原判认定事实与实际情况不符。阿依河分公司已于2014年7月15日将汛情通知何亚西，何亚西接到防汛通知，应立即采取积极自救措施，保证自己财物安全，汛情具有持续性、连续性，阿依河分公司自汛情开始时，租赁物未造成损失前，已尽到了通知义务，不应当承担何亚西诉称的赔偿责任。2.原判认定的赔偿范围错误，于法无据。原判认定的损害范围：第1至5项，第10、15、17项赔偿内容，没有正式发票或收据，相关的手写证明或送货清单不能作为认定赔偿金额的依据，也不能证明均用于何亚西经营的景区餐饮中心，且餐饮中心从2013年4月开业，相关设备有实际损耗，甚至有灭失的可能性，一审法院对此认定于法无据。第19项赔偿内容，该部分设备由阿依河分公司购买并安装，所有权归阿依河分公司。租赁合同约定租期届满后所有权转移给何亚西，何亚西弃场设备归阿依河分公司所有。汛情发生后，何亚西在无合同约定的情形下单方面要求解除合同，放弃经营，视为弃场，因此，该部分设备所有权归阿依河分公司，阿依河分公司不应赔偿该笔款项。 何亚西辩称，1.阿依河分公司未尽到通知和告知义务。对于2014年7月15日的通知，阿依河分公司工作人员误传误导，导致何亚西失去抢救财产避免损失的时机，造成巨大损失。2014年7月16日的通知，阿依河分公司未转告何亚西。2.原判对于赔偿认定的部分有充分理由，合乎情理符合实际情况，但还有许多应当认定的损失未予认定。其中赔偿范围第1至5项，都是餐饮佐料和食材，没有正规发票，第10、15项没有发票是因为何亚西不能预见有纠纷发生，需要发票为证，同时也是出于降低成本考虑，没有索要发票，销货清单、送货单能够证明买卖的真实性，第17项属于家用电器，是必备设施，出于降低成本考虑没有索要发票。洪灾发生后，现场是阿依河分公司清理的，双方签字的共同清理的物资清单在阿依河分公司处。另外，双方解除协议是场所被洪水淹没后，双方协商解除，过错在阿依河分公司，何亚西应当享有履行期间部分权益，原判判决赔偿6万元依据充分。 何亚西向一审法院起诉请求：阿依河分公司赔偿何亚西经济损失共计333875元，并承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明:阿依河分公司（甲方）与何亚西（乙方）于2013年4月1日签订《出口服务区餐饮中心承包协议》，将出口服务区餐饮中心3-5楼承包给何亚西经营。该协议约定：……1.3该餐饮中心现有装修及设施设备情况详见附件一。该附件所列设施、设备甲、乙双方同意作价30万元，由甲方于乙方进场时，将附近所列设施、设备交付乙方。（说明：乙方未满合同期间弃场，所有设施、设备属甲方所有，乙方不得私自拆除。合同期满，附件所列设施、设备归乙方所有）。……2.1该服务区餐饮中心承包期限共五年。自2013年4月20日至2018年4月19日止……第十一条免责条款1、因不可抗力原因（阿依河泄洪和涨水原因除外）致使本协议不能继续履行或造成的损失，甲、乙双方不承担责任。该餐饮中心位于阿依河边，乌江电站下游，建筑海拔低于225米，该餐饮中心最高层低于海拔235米。2014年7月15日-7月17日，因大量降雨，阿依河水位上涨，该餐饮中心被洪水淹没，因财物未能及时转移导致财物损失。何亚西遂开始向阿依河分公司要求赔偿，双方多次协商均未达成一致意见。后于2016年6月30日双方签订人民调解协议书，约定双方解除合同，退还保证金，损失通过诉讼依法解决。阿依河分公司曾于2014年8月18日给何亚西出具复函，载明：“……二、7.16洪灾事件中，我司常务副总经理冉涛同志在2014年7月15日17点接到彭水县防汛办的汛情信息后，即电话告知了出口经理李小波和贵方乌江电站泄洪汛情，要求做好物资转移及相关防范工作，确保人员、物资的安全。同时在7月15日17点25分将汛情信息转发给贵方。15日16时左右，出口经理李小波现场口头通知贵方乌江电站泄洪汛情，请及时转移物资。李小波亦出具证实，证明：“2014年7月15日下午大约5:30分，我接到公司副总冉涛电话通知：乌江洪水可能上涨到225ｍ，当即我就转告了出口承包人何亚西，当时我也将餐厅对面墙体上标有229ｍ洪水位置告诉了何亚西是实”。何亚西当庭陈述，开始告知225米要被淹，说229米以上不会遭受损失，我们将物资搬到了229米标记线（房屋对面墙上有标记）以上楼层的。 另查明：2014年7月15日17时，彭水苗族土家族自治县防汛抗旱指挥部办公室发布重要雨情通报（2014年第14期），载明：“各沿江乡镇（街道）防汛抗旱指挥部，县防指各成员单位：根据乌江彭水水电站通知,受乌江上游连续降雨影响，乌江中、上游各电站将加大泄洪流量。若思林、沙沱水电站同时泄洪，预计彭水电站入库洪峰量达10000ｍ3／ｓ，按照出入库平衡，总出库流量将达10000ｍ3／ｓ，下游水位将持续上涨，预计将超过警戒水位（225ｍ）。” 2014年7月16日12时，彭水苗族土家族自治县防汛抗旱指挥部办公室发布重要雨情通报（2014年第15期），载明：“各沿江乡镇（街道）防汛抗旱指挥部，县防指各成员单位：接市防办通知，受上游强降雨影响，乌江将有一次明显涨水过程，预计17日凌晨2时30分乌江彭水县城站洪峰流量达16000ｍ3／ｓ，预计县城将超滨江路水位（235ｍ）。请县交委、县农委及时将航运船舶、趸船、渔业船只组织停靠在安全地带，确保人员及船只安全。请汉葭、绍庆、高谷、万足等沿江乡镇（街道）及相关单位高度重视，切实加强领导，密切关注沿江流域水情变化过程，加强监测预警，巡查工作，做好相关防范工作，及时转移受威胁地区群众，确保人员安全。若因责任不落实、工作不力、措施不到位造成人员伤亡的，将从严追究相关人员责任”。 一审法院认为：本案系一起由房屋租赁引起的财物损害纠纷。本案的焦点在于：一、何亚西的损失与阿依河分公司之间是否有因果关系，阿依河分公司是否有过错，应否赔偿。二、损害赔偿的范围。 一、何亚西的损失与阿依河分公司之间是否有因果关系，阿依河分公司是否有过错，应否赔偿的问题。 1.从双方合同约定的免责条款第一条可以看出，双方对阿依河涨水和泄洪是有充分认知的。若无此认知，不会对其强调并单列，将其排除出不可抗力范畴，故何亚西在签订合同时对阿依河涨水和泄洪有认知，则不能以其不知涨水和泄洪的危险性为由作为赔偿理由，故何亚西的该理由不成立。 2.餐饮中心承包给何亚西之后，由何亚西经营和管理，阿依河分公司再无救助之法定义务，故洪水后阿依河分公司未组织抢险无过错，何亚西的该理由不成立。 3.餐饮中心位于乌江彭水电站下游，其处的水位与电站泄洪水位相同，2014年7月16日电站泄洪的水位线仅225米，并不能淹没餐饮中心最上层，其要被整体淹没，只能是2014年7月17日凌晨235ｍ的洪峰过境时。何亚西虽诉称的事实时间有误，但餐饮中心被整体淹没的事实客观存在，认定其为2014年7月17日凌晨被整体淹没。从李小波的证实以及阿依河分公司的复函来看，7月15日的汛情阿依河分公司是通过李小波告知何亚西的，何亚西遂将财物搬到了225米以上楼层。同时能反应出何亚西并不能直接得到汛情通报，汛情通报需通过阿依河分公司转告的事实。该餐饮中心被淹后仅一个月，阿依河分公司就给何亚西出具复函，可见何亚西在事发后当即向阿依河分公司进行了索赔，则阿依河分公司在当时是可以对汛情进行告知的事实收集到相关证据的，在该纠纷未解决之前，该证据亦应当一直保存，阿依河分公司提出的现今距事情发生之时的时间久远致无法收集证据的理由不能成立。 阿依河分公司未能提交告知何亚西7月16日汛情通报（7月17日凌晨的汛情）的证据，推定阿依河分公司未告知何亚西7月16日的汛情通报（7月17日凌晨的汛情）。同时，阿依河分公司的复函只是称其告知了何亚西7月15日的汛情，但对7月16日的汛情通报（7月17日凌晨的汛情）只字未提，可以推论阿依河分公司在当时就未向何亚西告知7月16日的汛情通报（7月17日凌晨的汛情），导致餐饮中心在7月17日凌晨被淹。 阿依河分公司未向何亚西告知7月16日的汛情通报（7月17日凌晨的汛情），致使何亚西未能及时转移财物，于2014年7月17日被洪水淹没造成财物损失。过错在于阿依河分公司，阿依河分公司理应赔偿何亚西的损失。 二、损害赔偿的范围。 就何亚西提出的损害赔偿范围认定如下：1、渣海椒（当地特色食品）400斤1400元：食材类通常是直接采购，无发票，而一个餐饮中心购置400斤渣海椒符合客观实际，予以认定。2、姜200斤1000元：理由同上一条，予以认定。3、三香（当地特色食品）40条1000元：理由同上一条，予以认定。4、面条300斤900元：理由同上一条，予以认定。5、其它鸡、肉、米、油、时令蔬菜等食材10814元：理由同上一条，予以认定。6、广告牌和门牌6520元：广告公司属于正规商家，理应出具正规发票，何亚西未能提交发票，仅一证明的证明力不足，故本项不予认定。7、印刷菜单3800元：印刷公司属于正规商家，理应出具正规发票，何亚西未能提交发票，仅一证明的证明力不足，故本项不予认定。8、整改厨房地面和修建鱼池费2400元：地面和鱼池属固定建筑，通常不会在洪水中损坏或全部损坏，而何亚西对是否损坏或者损坏程度未能提交证据，故此项不予认定。9、液化气1430元：液化气销售方属于正规商家，理应出具正规发票，何亚西未能提交发票，仅一证明的证明力不足，故本项不予认定。10、床及桌椅53520元：有盖章的送货单佐证，符合餐饮中心的经营实际，予以认定。11、货柜货架4200元：家具公司属于正规商家，理应出具正规发票，何亚西未能提交发票，仅一未盖章的收条的证明力不足，故本项不予认定。12、床上用品28355元：认定其中有盖章的收据（并附有销货清单）的26492元。另1865元为未盖章的收条，不予认定。13、电信安装费7423元：有正规发票佐证，予以认定。14、烟酒类41168元：烟酒类为奢侈品，系国家专门管理类商品，商家理应出具正规发票，何亚西未能提交发票，仅收条和进货清单的证明力不足，故本项不予认定。15、餐具类5530元：有盖章的销货清单的4550元予以认定，而未盖章销货清单的980不予认定。16、大炉子300元和多用插板500：均为有盖章的收据，此二项金额均低，通常未开发票，符合常理，予以认定。17、冰柜2798元、空调25000元、热水壶2040元、安装费240元、电视28050元，共计58128元：有盖章的电器公司的信誉卡佐证，且均在2013年4月1日签订协议之后即行购买，符合经营餐饮中心的客观实际，予以确认。18、麻将机21600元、发电机4200元、打印机7890元、充氧机18元，这些电器均为正规商家经营，理应开据正规发票，仅盖章收据的证明力不足，不予认定。19、依协议由阿依河分公司移交的设施设备，从双方的协议约定可知双方作价30万元，如何亚西弃场设备属公司所有，且需满五年才向何亚西转移所有权。但双方解除合同系餐饮中心被水淹没后双方协商解除，过错在阿依河分公司，并非何亚西主动弃场，故何亚西应享有设施设备合同履行期部分的所有权，即1年／5年，折价为30万元×1／5＝6万元，予以确认。上述费用合计：226027元。 综上所述，何亚西承包的餐饮中心被淹的过错在于阿依河分公司未向何亚西通报2014年7月17日的汛情，理应赔偿何亚西的损失。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决：一、阿依河分公司赔偿何亚西损失226027元，限于判决生效后30日内付清；二、驳回何亚西的其余诉讼请求。案件受理费6308元（何亚西已预交6308元），由阿依河分公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12616元，由何亚西负担6308元，重庆乌江画廊旅游开发有限公司阿依河分公司负担6308元。 本判决为终审判决

审判长丁咏梅 审判员王军峰 审判员陈明生 二〇一七年九月二十九日 书记员陈思羽

2017-09-29