上诉人郭蕙妩因与被上诉人伊宁市城市建设总公司（以下简称城建总公司）、邢岩、伊宁市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初6855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭蕙妩及其委托诉讼代理人陈岩、被上诉人城建总公司的委托诉讼代理人王华、被上诉人邢岩及其委托诉讼代理人梁小宁、被上诉人住建局的委托诉讼代理人蒋卫峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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郭蕙妩上诉请求：撤销原判，改判城建总公司及邢岩连带给付工程款333895元，住建局在欠付工程款范围内向其承担给付责任，并判令城建总公司及邢岩连带支付欠付工程款自2015年12月至2016年11月的利息16895.09元（按月息4.60‰计息），及欠付工程款自2016年11月起按月息4.60‰计息至付清时止的利息；本案一、二审涉诉费用由邢岩负担。事实理由：其与邢岩订立《十号小区旧楼改造外墙外保温分包协议》后，雇佣李守禄负责带班，由胡兵、曹某负责外墙保温施工，由马天龙负责乳胶漆施工，对其承包的涉案工程进行了施工，并于2013年11月竣工验收完毕。邢岩在本案中并未提供任何证据证明涉案工程是由其施工完成的，一审判决认定事实错误。 城建总公司辩称，其不认可邢岩与郭蕙妩就涉案工程订立的分包合同，城建总公司与邢岩已就涉案工程结算完毕。郭蕙妩在对涉案工程进行施工过程中因存在工程质量问题，已做中途退场处理，郭蕙妩并未完全履行与邢岩订立的合同义务。请求驳回上诉，维持原判。 邢岩辩称，郭蕙妩在对涉案工程进行施工过程中因存在工程质量问题，而被清场后，其雇佣梁小宁负责工程施工，由其自己完成了剩余工程的施工。邢岩也与郭蕙妩对其所完成的部分工程结算完毕。请求驳回上诉，维持原判。 住建局辩称：涉案工程是由其通过招投标方式发包给了城建总公司施工，其不清楚郭蕙妩是否承包了涉案工程的施工，其已向城建总公司付清了涉案工程款。请求驳回郭蕙妩对住建局的诉讼请求。 郭蕙妩向一审法院起诉请求：1、判令城建总公司、邢岩、住建局支付工程欠款333895元；2、判令城建总公司、邢岩、住建局按银行贷款利率即月息4.60‰计息，支付工程款自2015年12月起至付清时止的利息；3、本案的诉讼费用由城建总公司、邢岩、住建局承担。 一审法院认定事实：2013年，住建局通过招投标，将伊宁市既有居住建筑外围护结构节能改造工程第一批（二标段），墙体立面保温工程发包给城建总公司施工。邢岩挂靠城建总公司承包了十号小区16﹟、17﹟、20﹟、21﹟、22﹟楼的外墙保温工程后，就其承包的涉案工程与郭蕙妩签订一份《十号小区旧楼改造外墙外保温分包协议》，约定：邢岩将伊宁市十号小区旧楼改造（16﹟17﹟20﹟21﹟22﹟）外墙保温工程分包给郭蕙妩施工，开工日期为2013年5月8日，包干价每平方85元（最终结算以建设方实际测量面积为准）。本工程的税金和城建总公司的3%管理费及一切由本工程产生的费用均由郭蕙妩承担，与邢岩无关。合同签订开工后，邢岩付总款项的30%，工程进展到一半时付总款项的20%，外墙保温及乳胶漆工程全部完工，再次付总款项的20%，剩余25%在验收合格及建设局拨款后（5天之内）一次性付清，邢岩不得拖欠，如有违约，邢岩将每日赔偿剩余款项的2%违约金，5%为回访费，邢岩将于2014年建设局付款后一次性付清。邢岩现场代表及监理有权检查施工材料及施工工艺，如有不符合施工图纸及验收规范要求的，必须返工。邢岩按合同约定向郭蕙妩支付工程款，如拖延支付造成的一切损失有邢岩自行承担。郭蕙妩材料进场时，及时向邢岩代表和工程监理提供产品检验报告及相关的材质证明材料，确保材料符合设计及规范要求。如材料不符合质量要求，全部退场处理，责任自负。郭蕙妩负责本工程合同约定的施工内容及施工所需材料和设备的采购、供应和管理。郭蕙妩严格按照中华人民共和国建设部实施的中华人民共和国建筑工业行业标准ＸＪＪ028-2006《民用建筑节能工程施工质量验收规程》，新06Ｊ108《聚苯板薄抹面外保湿体系构造图集》以及04Ｊ121-1《外墙外保温建筑构造（一）》其中的Ｂ型一聚苯乙烯泡沫塑料板薄抹灰外墙保温系统中所例的材料性能采购材料，按规范施工，达不到施工安全条件，不允许施工，造成一切损失有郭蕙妩负责。郭蕙妩如果在施工过程中出现质量问题，造成建设方对其处罚由郭蕙妩全权负责。郭蕙妩负责本工程的施工资料，资料如出现问题建设方不予验收，一切后果由郭蕙妩承担。 合同签订后，郭蕙妩雇佣李守禄为工地带班人负责施工，李守禄作为购货单位购买了伊犁聚力新型材料有限公司苯板及抹面砂浆、粘接砂浆、网格布，线条、钉子、网格布、外墙腻子粉等施工材料进行了施工。2013年5月28日，伊宁市建筑工程质量监督站在全市质量安全大检查中，查出十号小区16﹟、17﹟、20﹟、21﹟、22﹟楼外墙保温项目使用的苯板严重不合格，并将苯板的生产厂家伊宁市聚力新型材料有限公司负责人传至现场。该公司承认苯板为不合格产品。伊宁市建筑工程质量监督站、建设单位、监理单位、施工单位、苯板生产厂家五方在现场共同认可苯板为不合格产品，并将现场所有不合格苯板集中销毁。2013年5月29日，住建局指定的项目监理机构新疆成汇工程管理有限公司向城建总公司发出监理通知单，内容为：＂由你单位承建的伊宁市已有居住建筑外围护结构节能改造第二批工程二标段十号小区外墙保温项目16﹟、17﹟、20﹟、21﹟、22﹟楼，施工过程中发现使用中的锚栓不合格、苯板不合格，现责令你单位立即停工整改。工地停工后，邢岩将涉案工程交由梁小宁负责，在2013年5月29日质量安全大检查后，改由梁小宁负责施工至工程完工。2013年11月14日，城建总公司、梁小宁作为承包单位，与住建局、监理单位新疆成汇工程管理有限公司对涉案工程面积进行了核算，10小区16﹟、17﹟、20﹟、21﹟、22﹟楼立面核算实际面积共计为10151平方米。工地负责人梁小宁在负责施工期间，分别于2013年6月6日向郭蕙妩支付了工地进场费88000元，8月14日向郭蕙妩支付了前期工程款103400元。 一审法院认为：郭蕙妩与邢岩签订的《十号小区旧楼改造外墙外保温分包协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效协议。本案争议焦点：涉案外墙保温工程是否是郭蕙妩负责施工完成。因郭蕙妩施工期间出现购买的苯板、锚栓质量不合格进行了销毁，为此，城建总公司责令邢岩停工整顿，邢岩后将涉案工程交由梁小宁负责施工至工程完工，有梁小宁支付苯板款的收据、销售清单、证明、支付工人工资的收条、调查笔录、施工情况说明及双方当事人陈述相互印证，故涉案工程由梁小宁负责施工完成，该院予以确认。现郭蕙妩以合同总价862835元（10151平方米×85元），扣除邢岩购买的工程苯板158290元和乳胶漆材料11450元、邢岩向具体负责贴苯板的工人支付了劳务费156000元、向具体负责乳胶漆施工的工人支付了劳务费41800元、向郭蕙妩支付了工程款161400元后,主张剩余工程款333895元（862835元-158290元-11450元-156000元-41800元-161400元）。依据分包协议约定，郭蕙妩包工包料，应当负责购买施工所需材料，负责本工程的施工资料，负责支付工人的人工工资等。但郭蕙妩均未按合同履行，且涉案工程并不是郭蕙妩负责施工完成。故对郭蕙妩的诉讼请求，不予支持。判决：驳回郭蕙妩的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人郭蕙妩提交了如下证据：1、周海涛于2013年6月6日出具的20000元的收据1张；2、伊宁市光明装饰工程有限公司于2013年6月出具的10000元的收据1张。拟证明其于2013年6月6日给邢岩出具了88000元工程款收据，但实际其仅收到58000元工程款。当日邢岩将其购苯板及乳胶漆分别支付的20000元及10000元付款收据交郭蕙妩后，郭蕙妩于当日一并给其出具了88000元的收据。邢岩对郭蕙妩提供的以上收据所证明的事实予以否认，称其当日支付给郭蕙妩的款项就是88000元。 本院对以上证据认证如下：郭蕙妩于2013年6月6日给邢岩出具的收据中仅载明＂今收到十号小区工程款88000元＂的内容。郭蕙妩提交的以上两份收据并不足以证明其所出具的88000元工程款收据中，包含了以上两笔邢岩所付材料款的事实，故对以上证据的证明力不予确认。 经本院审理，对原审判决认定的除涉案工程在2013年5月29日质量安全大检查后，改由梁小宁负责施工至工程完工的事实外，对其他事实予以确认。 本院另查明，住建局于2013年发包给城建总公司施工的伊宁市既有居住建筑外围护结构节能改造工程第一批（二标段）墙体立面保温工程中，除包括涉案的十号小区16﹟、17﹟、20﹟、21﹟、22﹟楼外，还包括该小区其他部分住宅楼及本市伊犁河路、光明街的部分家属楼。 邢岩于2013年11月1日向在涉案工程中承揽贴苯板工作的曹某付款156000元，向在涉案工程中承揽粉刷工程的马天龙付款43000元的事实。另邢岩还于2013年7月14日向马天龙付款2000元及于7月28日向马天龙付款3000元。 涉案工程前期施工所使用的苯板在2013年5月28日的检查中发现不合格被销毁后，该工程此后所使用的苯板及乳胶漆均由邢岩提供。郭蕙妩称邢岩提供了158290元的苯板及11450元的乳胶漆，合计金额为169740元。邢岩对其提供了苯板及的乳胶漆的事实认可，但对郭蕙妩所称的上述材料的价款不予承认。另郭蕙妩在本案一审中提交了伊犁敬业飞工贸有限公司产品出库单2张。二审中郭蕙妩称其在施工过程中，邢岩还提供了抹面及粘贴砂浆10吨，并称该笔供货价款应按其所购此类材料的单价800元／吨计算，从应付其工程款中扣减。邢岩对其还提供了抹面及粘贴砂浆10吨的事实无异议，并认可其提供的以上材料的单价为800元／吨。本院对邢岩还为涉案工程提供了10吨单价为800元／吨的抹面及粘贴砂浆的事实亦予以确认。 二审中，双方当事人对涉案外墙保温工程已实际使用及住建局已向城建总公司付清涉案工程款的事实无异议，本院予以确认。另郭蕙妩及城建总公司、邢岩均承认2015年之前建筑行业缴纳的税金税率为4.39﹪

一、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初6855号民事判决； 二、邢岩于本判决生效后十日内给付郭蕙妩工程款225931.5元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，支付以上欠付工程款自2017年6月15日起至付清时止的利息； 三、伊宁市城市建设总公司对上述欠付工程款及利息承担连带责任； 四、驳回郭蕙妩的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计9841元，由郭蕙妩负担3182.05元，由邢岩及伊宁市城市建设总公司负担6658.95元。 本判决为终审判决

审判长赵冬迪 审判员周丽萍 代理审判员王泉红 二〇一七年八月十六日 书记员刘洋

2017-08-16