原告福建省长汀县第一建筑工程有限公司（简称福建长汀公司）为与被告四川天仲投资有限公司（简称四川天仲公司）、四川奥庄实业有限责任公司（简称四川奥庄公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月6日、2017年8月18日两次公开开庭审理了本案。原告福建长汀公司的委托诉讼代理人于清、宋春容、被告四川天仲公司、四川奥庄公司的委托诉讼代理人李果均到庭参加诉讼，本案现已审理终结

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原告福建长汀公司向本院提交的诉讼请求：一、判令二被告共同承担造成原告停工、窝工损失，保证金占用期间的资金利息，拖欠支付工程进度款的违约金，新增项目变更费用共计人民币29418046.23元并相互承担连带清偿责任；二、本案诉讼费由二被告共同负担。事实和理由：2011年11月24日，原告向被告四川天仲公司递交了龙凤呈祥安置小区投标文件。2012年1月18日，原告收到中标通知书。2012年5月15日，原告与被告四川天仲公司签订了《遂宁市龙凤呈祥安置小区的施工合同》，该合同对工程进度款的支付时间、方式；新增变更项目的处理方式，未按约定支付工程进度款的违约责任，履约保证金退还退还的方式和时间及未按约定退还履约保证金应承担的资金利息等均作了约定。合同签订后，被告未按约定在7日内交付施工场地。原告承担修建的的17栋楼，仅有9栋楼开工，开工的工程也未按合同约定的时间开工。在合同履行过程中，因被告资金不到位，被告四川天仲公司将合同的权利义务全部转让给被告四川奥庄公司。四川奥庄公司也没有按合同约定支付工程进度款，对新增变更项目也没有按合同约定支付工程进度款，也未按约定退还履约保证金。因二被告的原因多次造成工程停工。故请求判准原告诉讼请求。 被告四川奥庄公司答辩称：一、2012年5月15日，原告与四川天仲公司签订的《龙凤呈祥安置小区施工合同》以及原告与四川天仲公司、四川奥庄公司三方签订的《转让合同书》尚未解除，至今尚在履行。原告承建的龙凤呈祥安置小区已开工的单栋建筑项目工程至今未完工，也未竣工验收合格，因此原告主张停工损失，工程进度款违约金、履约保证金的资金利息，新增变更项目工程款的条件尚未成就，不具备起诉条件，原告行使诉权的条件因此也未成就，其主张不应支持；二、原告将其承建的龙凤呈祥安置小区全部工程以内部合作协议的名义转让给自然人严清成、孙高明、吴祥平三人，该三人系项目工程的实际施工人，原因与四川天仲公司、四川奥庄公司所签订的施工合同及相关协议违反法律强制性规定，属无效协议；三、被告依据审核、确认的工程进度款支付申请表等付款凭据按约定向原告支付了工程进度款和退还履约保证金。截止2016年7月30日，原告施工的工程累计计量计价款119927522元，按合同约定应支付工程进度款75%计人民币89945641.5元，实际支付原告工程进度款92500073元，多支付工程进度款2554431.5元，并退还履约保证金17307253元。被告四川奥庄公司不存在违约；四、按照三方于2013年9月26日签定的施工合同权利和义务转让《协议书》，四川奥庄公司不承担本合同签定前的违约责任，原告主张四川奥庄公司承担违约责任缺乏事实依据。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告四川天仲公司未提交书面答辩意见，在庭审中，同意四川奥庄公司的答辩意见。 原告福建长汀公司围绕其诉讼请求提交了以下证据： 1、原、被告的工商登记资料、中标通知书、2012年5月15日，原告与四川天仲公司所签订的遂宁市龙凤呈祥安置小区《施工合同》，2013年9月26日，原告与二被告签订的《合同书》。证明双方的主体资格合法，以及双方所约定的权利和义务和原告已按合同约定履行了合同相关义务。经被告质证认为，除工商资料系网上打印需核实其真实性对其余证据的真实性无异议，但达不到原告的证明目的。 2、分部分项工程会议及验收记录，证明原告施工的工程验收合格。但被告质证认为，对证据来源的合法性有异议。该记录是一个基础验收记录，不能证明整个工程验收合格，达不到原告的证明目的。 3、场平爆破资料、工程签证单、场平、降水工程预算表及费用统计表，证明在合同外，原告按被告安排所施工完成的工程价款。经被告质证认为，场平、降水工程由原告施工完成的事实予以确认，但双方没有结算，价格系原告单方提供，不属于新增变更项目，不是合同约定的工程与本案没有联系。 4、工程进度款支付申请表、工程进度款拨付情况明细表及工程进度款拨付占用资金利息统计表。证明原告申请拨付工程款的时间，被告实际拨付工程款的时间以及被告未按合同约定时间拨付工程进度款给原告造成的资金利息损失。经被告质证认为对工程进度支付申请表真实性无异议，其余两份证据系原告单方制作，双方没有进行确认。 5、履约保证金缴纳及退还资料占用退还，履约保证资金期间的利息计算统计表。证明原告按合同约定缴纳履约保证金，被告未按合同约定退还所占用期间的资金利息。经被告质证认为原告的计算方法有异议不予认可。 6、工程开工报审表、停工、窝工损失统计表、租赁合同、停工期间管理人员工资、民工补贴统计表、判决书，证实因被告的原因造成停工，给原告所造成的损失。经被告质证，对第一次停工（2013年5月至2013年10月）予以确认。对其余两次停工不予认可，统计表均系原告单方制作，对其三性不予认可。 被告四川奥庄公司、四川天仲公司针对自己的抗辩主张提供了以下证据： 1、营业执照、组织机构代码证，证明二被告主体资格，经原告质证无异议。 2、2012年5月15日双方签订了龙凤呈祥安置小区《施工合同》，2013年9月26日三方签订的《合同书》证明双方签订的合同至今尚在履行，原告的起诉条件尚未成就，经原告质证，对该证据的三性无异议，但不能达到被告的证明目的。 3、《工程项目施工内部合作协议》、《安置小区工程项目部财务管理协议书》，证明原告在施工中以内部合作名义将工程转包给自然人严清成、孙高明、吴祥平三人并向其收取管理费，双方所签订的施工合同及相关协议无效，经原告质证认为，对该据均系复印件，也无原告单位加盖公章确认，不具有真实性。且原告已提供聘用合同，证实该三人与原告之间系聘用的管理人员，该组证据达不到被告的证明目的。 4、工程进度支付申请表、记账凭证、申请拨付工程进度款报告、汇款委托书等证实被告按照审核确认的工程进度款按约定向原告拨付了工程进度款。经原告质证对其真实性无异议，但认为实际拨款应以转账为准，对原告的证明观点有异议。 5、记账凭条、汇款凭证、领条、收据、进账单等，证实截止2016年4月30日已向原告返还履约保证金17307253元。经原告质证认为系被告单方制作，该表中包含了拨付工程进度款部分，应以双方加盖公章已确认的金额为准。 对原、被告双方所提交的证据，经合议庭评议，认证如下：（一）对原、被告双方所提交的无争议的证据本院予以采信；（二）对原告提交的有争议的证据：Ａ、分部分项工程会议及验收记录，虽达不到原告证明的全部工程已验收合格，但能证明原告已施工完成的分部分项工程经验收合格，该证据合议庭予以采信；Ｂ、场平爆破资料、工程签证单、场平降水工程预算表及费用统计表。根据2012年9月26日，四川天仲公司给原告的函载明“场地平整挖土方按规定由业主方负责，不属于合同内容。若你方愿意，可代业主实施，单价按中国西部物流港区近期挖土方均价执行，不按该项目合同相关约定执行”。原告对该项目已实际施工完成。因此，对场平爆破资料、工程签证单合议庭予以采信。工程预算表、费用统计表系原告单方制作，对该证据合议庭不予采信。Ｃ、对拨付工程进度款时间、金额，退还履约保证金时间、金额，以双方确认为准。原告单方制作计算的迟延拨付工程进度款的资金利息损失、占用退还履约保证金等资金利息损失，合议庭不予采信。Ｄ、停工事实存在，但停工、窝工损失等费用均系原告单方制作，合议庭不予采信。对判决书的真实性，合议庭予以确认，但与本案损失无关，不应作为本案证据采信。（三）对被告提交的有争议的证据：Ａ、《工程项目施工内部合作协议》、《安置小区工程项目部财务管理协议书》，均系复印件，无法与原件校对，且原告及三个自然人均不认可转包的事实，对该组证据合议庭不予采信；Ｂ、拨付工程进度款和退还履约保证金的时间和金额原、被告双方均向合议庭进行提供，但有差异，合议庭以双方签字确认为准。 本院依职权对严清成、孙高明、吴祥平进行询问，并制作询问笔录。三人均证实与原告系聘用关系，系原告委派的项目管理人员，原告并未将工程进行转包。经原告质证无异议。被告对三人的陈述认为不真实，不予认可。经合议庭评议，结合原告提供的三人与原告签订的《项目临时用工聘用合同》，可以相互印证，且被告无其他证据证实原告将该工程转包给三个自然人，对三人陈述合议庭予以采信。 根据原、被告双方提交的证据本院认定如下事实： 2011年11月24日，原告向被告四川天仲公司（原工商登记为四川省天仲投资有限公司）递交龙凤呈祥安置小区投标文件，投标承建龙凤呈祥安置小区工程。2012年1月18日，原告收到四川省天仲投资有限公司向其发出的中标通知书。该中标通知书载明：“你方于2011年11月24日所递交的龙凤呈祥安置小区投标文件已被我方接受，被确定为中标人。请你方在接到本通知书后的5日内到四川省天仲投资有限公司与我方签订施工承包合同，在此之前应按招标文件第二章，投标人须知第7.3款规定，向我方提交履约担保。”2012年5月15日，被告四川天仲公司为发包方，原告福建长汀公司为承包方签订了遂宁市龙凤呈祥安置小区《施工合同》。该合同约定：“工程名称：遂宁市龙凤呈祥安置小区，工程地点：遂宁市船山区龙凤新城，工程内容：施工设计图纸及工程清单范围内的全部内容。合同签约价：194728511元。发包人应在合同签订后7日内完成施工场地具备的施工条件，办理好施工许可证及其他应当由发包人办理的证件、批件、开工通知，不影响承包人施工，每月25日前，承包人向发包方提交已定的工程量。工程进度款的支付方式：承包人在该项目工程累计计量款达合同签订价的10%后，发包人在7天内按已计量工程款的75%支付承包人工程进度款，之后每月计量确认后，发包人在7天内按工程计量款的75%支付工程进度款。工程竣工验收后7日内支付承包人总计量款的15%，余额在审计后三个月内付清（质保金除外）。其它变更增加工程量，新增项目费用随该工程进度款同期支付。承包人向发包人缴纳该工程1950万元的履约保证金，履约保证金的返还：当工程计量款达4000万元时，发包人在7日内返还承包人20%；工程累计计量款达8000万元时，发包人在7日内返还20%；工程累计计量款达1.2亿返还20%；工程累计计量款达1.6亿时，发包人在7日内返还20%，剩余20%的履约保证金在工程完工后7日内返还给承包人。违约责任：如发包人未按合同约定方式按时支付承包人工程款，需支付承包人按人民银行同期贷款月利率1.5倍违约金；如承包人不能按合同约定工期竣工，应按相应竣工面积0.1元／㎡每天支付违约金给发包人，如发包人未足额返还保证金，发包人按银行同期每月贷款利率承担利息。合同还对双方的其他权利义务作了约定”。按照该合同所约定的施工范围，原告所施工的工程共有17栋楼。该合同未签订之前，原告分别于2011年12月22日至2012年2月27日共9次向被告四川天仲公司转款1950万元用于缴纳履约保证金。其中，1号楼41万元、2号楼29万元、3号楼50万元、4号楼36万元、5号楼122万元、6号楼179万元、7号楼45万元、8号楼51万元、9号楼33万元、10号楼35万元、11号楼31万元、12号楼43万元、13号楼331万元、14号楼289万元、15号楼267万元、16号楼313万元、17号楼55万元。合同签订后，被告四川天仲公司于2012年5月30日、6月11日、6月20日、6月21日向原告出具收取保证金的收据。但被告四川天仲公司未按合同约定的时间通知原告开工。2012年7月4日13号、15号楼开工建设，2012年9月15日5号楼开工，2013年3月19日10号楼开工，2013年9月30日12号楼开工，2013年11月8日11号楼开工，2014年5月6日16号楼开工，2014年8月14日3号楼开工，2014年11月24日4号楼开工，原告共计动工修建9栋楼，其余8栋楼因被告未全部撤迁至今未动工建设，因场平降水工程不属合同内容应由被告完成。2012年9月26日，被告四川天仲公司向原告回函称“场地平整挖填方按规定由业主方负责，不属合同内容，若你方愿意，可代为业主实施，单价按中国西部物流港国区近期相关挖填土方均价执行，不按该项目合同相关约定执行”。原告将场平降水工程施工完成后，被告未与原告结算，也未支付工程款。原告在施工过程中，对已完成的工程量计量后，向被告四川天仲公司申请要求按合同约定拨付工程进度款，但被告四川天仲公司分两次只向原告拨付工程进度款460万元。2013年5月27日遂宁市船山区龙凤新城管理委员会向被告四川奥庄公司出具了遂船龙城管委会（2013）6号《关于确定四川奥庄公司拨付龙凤呈祥安置小区工程款的函》载明“鉴于四川省渝兴投资有限公司和四川省天仲投资有限公司不能按照《船山区龙凤生态田园旅游区投资开发实施协议》中的约定足额投入资金，现已影响了项目建设进度，根据龙凤呈祥安置小区项目施工单位福建长汀公司的申请，为保证项目健康有序推进，经研究并报区委、区政府同意，我管委会确定贵公司代为垫付龙凤呈祥安置小区的工程款，所垫付款项今后在龙凤呈祥生态园旅游区项目中进行结算，请做好资金筹集工作”。从2013年5月30日起该项目的工程进度款由被告四川奥庄公司拨付。2013年9月26日，被告四川天仲公司为甲方，四川奥庄公司为乙方，原告福建长汀公司为丙方三方签订了《合同书》，该《合同书》载明：……项目业主为四川天仲公司。2012年5月15日，甲方与丙方签订了龙凤呈祥安置小区施工合同，因故该工程现已停工，为保证该项目健康有序推进，甲，乙，丙三方就遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同中的权利和义务事宜达成一致并订立合同条款如下：一、甲方将遂宁市龙凤呈祥安置小区施工合同中权利和义务移交给乙方，移交后乙方作为龙风呈祥安置小区项目的业主，相关权利、义务一并承接；二、丙方同意甲方将遂宁市龙风呈祥安置小区施工合同中的权利、义务移交给乙方；三、甲、乙、丙三方同意，乙方不承担本合同签订前的违约责任；四、甲方将遂宁市龙风呈祥安置小区施工合同的权利、义务移交给乙方，乙方不向甲方支付任何费用。该协议签订后，被告四川天仲公司与原告福建长汀公司于2012年5月15日所签订的《龙风呈祥安置小区施工合同》所约定的应由被告四川天仲公司享有的权利和应尽的义务全部由被告四川奥庄公司享有和承担。截止2014年8月11日止，被告四川奥庄公司也未按合同约定足额拨付工程进度款。后因部分征地拆迁工作也未完成以及按合同约定应由被告办理的《建筑工程施工许可证》而未办理，被住建部门责令停工整改，导致原告动工修建的工程三次停工，第一次停工从2013年5月28号至2013年10月3日，第二次停工从2014年9月12日至2015年3月31日，第三次停工从2015年7月20日至2016年4月6日。被告对第一次停工予以认可。第二次、第三次停工未签字确认，从2014年8月11日起，被告奥庄公司按合同约定足额拨付了工程进度款。2016年5月10日，经原告与被告四川奥庄公司对退还履约保证金情况进行核对，被告四川奥庄公司共计退还原告已开工和未开工的工程履约保证金1430万元。双方均加盖公章予以确认之后，被告又陆续退还原告部分履约保证金共计17307253元。后因原告要求二被告给付已施工完成的合同外的场平降水工程价款，支付逾期拨付工程进度款的违约金，未按合同约定退还履约保证金所占用的资金利息，赔偿停工、窝工所造成的损失。经双方协商未果。原告于2016年7月6日，向本院起诉，提出前述诉讼请求。诉讼中，原告向本院申请司法鉴定，要求对合同外已施工完成的场平、降水工程的工程价款，未按合同约定拨付工程进度款应承担的违约责任，占用履约保证金期间的资金利息，因被告的原因造成原告三次停工期间的损失进行司法鉴定和司法会计鉴定。本院委托四川中衡安信工程管理有限公司对原告已施工完成的合同外的场平、降水工程的工程价款、停工期间的损失进行司法鉴定，委托四川中衡安信会计师事务所有限公司对被告未按合同约定拨付工程进度款的资金利息、占用履约保证金期间的资金利息进行司法会计鉴定。2017年8月2日，四川中衡安信工程管理有限公司作出ｚｈａｘｇｏｚｊ（2017）003号《司法鉴定书》，其鉴定意见为：合同外由原告代被告完成的场平、降水工程可确定造价工程价款：（一）石方爆破工程价款955031.19元；（二）场平挖、填方工程价款404106.76元；（三）地下室降水工程价款1332127.05元。三次停工损失可确定金额：（一）现场机械及脚手架等租赁费3101500.5元；（二）现场材料损耗费576000.19元。停工期间不可确定损失金额：（一）工人宿舍90620元；（二）管理人员工资2561174.32元；（三）民工补助7940500元。2017年7月31日，四川中衡安信会计师事务所出具川中安会02Ｂ（2017）-034号《专项审计报告》。其鉴定意见为：一、被告未按合同时间拨付已动工修建工程进度款所占用的资金利息为：356372.5元；二、被告未按合同约定开工的工程履约保证金至实际退还之日止所占用资金利息为1733630.19元；三、已开工的工程从合同约定的开工之日起至实际开工之日止占用履约保证金的资金利息为658196.68元。2017年8月18日，本院恢复庭审，对《司法鉴定意见书》、《专项审计报告》进行质证，并通知鉴定部门的专业鉴定人员到庭接受质询。经原告质证，对《司法鉴定意见书》可确定的金额无异议。对工人宿舍、管理人员工资、民工补助已实际产生，该损失应由被告承担。二被告质证认为，该《司法鉴定意见书》缺乏科学性、真实性和合法性，不能作为本案认定事实的依据。对《专项审计报告》经原告质证无异议。二被告质证认为该《专项审计报告》缺乏事实依据，不能作为本案认定事实依据。休庭后，双方均同意调解，但未达成一致协议

一、四川奥庄实业有限责任公司给付福建省长汀县第一建筑工程有限公司合同外场平、降水工程价款2691265元； 二、四川奥庄实业有限责任公司赔偿福建省长汀县第一建筑有限公司停工损失3649020元，四川天仲投资有限公司赔偿福建省长汀县第一建筑有限公司停工损失1257400元，合计4906420元； 三、四川奥庄实业有限责任公司给付福建省长汀县第一建筑有限公司逾期拨付工程进度款所占用的资金利息25905.28元，四川天仲投资有限公司给付福建省长汀县第一建筑有限公司逾期拨付工程进度款所占用的资金利息330467.22元，合计356372.50元； 四、四川奥庄实业有限责任公司给付福建省长汀县第一建筑有限公司占用履约保证金的资金利息1249088.81元，四川天仲投资有限公司给付福建省长汀县第一建筑有限公司占用履约保证金的资金利息1142738.06元，合计2391826.87元； 五、驳回福建省长汀县第一建筑有限公司的其他诉讼请求。 上列一、二、三、四项限本判决发生法律效力十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费188890元，鉴定费335000元，合计523890元，由福建省长汀县第一建筑工程有限公司负担157167元，四川奥庄实业有限公司负担261945元，四川天仲投资有限公司负担104778元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院

审判长周歧 审判员郑艳 人民陪审员何艳妮 二〇一七年九月二十八日 书记员陈琳

2017-09-28