上诉人李宁青、新宁县第一中学（以下简称新宁一中）因与被上诉人许铭强、原审被告江苏红科建设工程有限公司（以下简称江苏红科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2016）湘0528民初109号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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新宁一中的上诉请求：撤销湖南省新宁县人民法院（2016）湘0528民初109号民事判决，改判新宁一中不承担付款责任。事实与理由：1、一审认定事实与适用法律错误。新宁一中与许铭强之间未签订任何合同，许铭强所提供的证据也不能证实其是本案的实际施工人，江苏红科公司亦不认可许铭强的实际施工人身份，许铭强是不是本案土建基础部门的唯一施工人尚存疑。因此，本案不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条来作出判决。新宁一中与江苏红科公司签订的建设工程施工合同已通过司法途径予以解除，但司法鉴定机构却以被废弃的合同为依据进行鉴定，其鉴定结论有失客观公正。2、新宁一中已支付完所有工程款，不存在欠付工程款。新宁一中与江苏红科公司签订的合同价款为362万元，最后实际付出的工程款为367.3567万元，新宁一中没有欠付工程款，故不需要承担相关责任。3、一审判决结果有失公平。一审判决多处事实认定没有相关依据，纯属臆断，包括对关于李宁青的角色、工程款的造价、合同无效的相关事实认定。综合以上，请求二审法院依法查明事实，作出公正判决。 李宁青的上诉请求：撤销湖南省新宁县人民法院（2016）湘0528民初109号民事判决第一项，改判李宁青不需要承担返还许铭强履约保证金15万元，由江苏红科公司承担该部分履约保证金的返还责任。事实与理由：李宁青收保证金是代江苏红科公司收取，除30万元应由江苏红科公司承担外，余下的15万元，也是基于江苏红科公司授权，用于投标与项目开工报建等方面的支出，故该15万元的保证金也应当由江苏红科公司承担返还责任。另外，一审按年利率6%的标准判决利息，无事实与法律依据。 许铭强对新宁一中的上诉辩称，许铭强向法院提交了大量证据证实其确实是案涉工程的实际施工人，新宁一中也还有欠付的款项，且一审判决已十分偏向新宁一中，没有判决其承担相应利息。因此，请求二审法院依法驳回新宁一中的上诉，维持原判。 许铭强对李宁青的上诉辩称，一审认定事实正确，本工程在转让时许铭强交了16.8万元转让费给李宁青，一审判决李宁青返还15万元并无不当，而一审法院依照6%的年利率计算利息，实际上还损害了许铭强的利益。 新宁一中对李宁青的上诉称，李宁青的上诉与新宁一中没有关联。李宁青对新宁一中的上诉称，新宁一中的上诉与李宁青没有关系。 江苏红科公司对新宁一中与李宁青的上诉辩称，1、江苏红科公司从未与许铭强签订过任何合同，亦未将工程转包给许铭强，更未收取许铭强的工程质量保证金，因此，许铭强以实际施工人身份起诉江苏红科公司主体不适格，其起诉没有事实与法律依据。2、李宁青作为江苏红科公司的项目经理，其无权将工程转包，也无权收取保证金，其无权代理的相关民事行为，应由李宁青自行承担相关责任。李宁青私自收取的45万元工程保证金，未得到江苏红科公司的追认，应当由李宁青自行返还给许铭强，一审判决由江苏红科公司返还30万元无事实与法律依据。3、一审认定的欠付工程款存在错误。一审鉴定的范围超过了许铭强实际施工范围，造成鉴定费过高，应由许铭强自行承担鉴定费用。新宁一中主张应抵扣的款项，未经过江苏红科公司确认，不能作为本案的定案依据。许铭强自认的46万元已付工程款，已包含在230万元已付工程款内，但该笔款项在认定欠付许铭强的工程款中实际做了两次抵扣。4、一审判决江苏红科公司承担欠付工程款利息不公。 许铭强向一审法院起诉请求：1、李宁青、江苏红科公司连带返还许铭强垫付的工程质量保证押金450000元，并自2012年1月1日起按月利率2%承担资金占用期的利息损失；2、江苏红科公司、李宁青立即支付拖欠许铭强的工程款1898732.37元，并自2013年7月13日起按银行同期贷款利率承担逾期付款的利息；3、江苏红科公司、李宁青返还许铭强垫付的报建开支30000元；4、新宁一中在未付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2011年7月，新宁一中塑料田径运动场工程公开招标。基于李宁青的联系，江苏红科公司同意李宁青以其公司的名义参加竞标。7月15日，李宁青代理的江苏红科公司中标。参与竞标未成的许铭强想做该项目，主动与李宁青协商，并希望通过李宁青与江苏红科公司联系，许铭强与李宁青双方达成由许铭强实施项目建设的共识。7月18日，许铭强依约向李宁青交纳600000元工程质量保证金及押金。李宁青则以江苏红科公司的名义向新宁一中交纳了300000元履约保证金，自行控制剩余的300000元，作为许铭强的履约押金。 2011年7月20日，江苏红科公司与新宁一中签订了《湖南省新宁县第一中学塑胶田径运动场工程承包合同书》。约定：1、新宁一中（甲方）将400米塑胶跑道项目以包工包料方式交给江苏红科公司（乙方）施工；2、乙方必须在确定中标后的三个工作日内向甲方交足300000元履约保证金，否则做弃权处理；乙方不得将该项目施工转包或分包给他人；3、工程造价为人民币3620000元；4、付款方式：工程按工程形象进度付款，基础工程完工付总造价的30%；全部工程完工并在与甲方及相关部门验收合格后付工程总造价的30%；工程完成审计后一周内付足工程总造价的95%，……。签订合同后，李宁青将合同原件及施工资料交付给许铭强。 2011年7月28日，江苏红科公司安排其员工马友军作为现场项目负责人；8月18日，在新宁县建设局办理了建设工程施工许可证。8月23日，许铭强向李宁青交纳了20000元一中项目部基础工程手续开工费用后组织人员入场施工。因江苏红科公司没有按合同约定派相关登记备案人员上岗施工，新宁县建设工程质量监督站曾于2011年9月13日、9月22日向江苏红科公司发送《工程质量安全责任人不在现场履行职责告诫书》和《建设工程质量整改通知书》。2011年11月11日，李宁青在许铭强硬化土建工程时返还许铭强押金150000元，并对先前收取许铭强的600000元重新出具收款凭据，内容为：今领到许铭强承包一中塑胶田径运动场项目工程质量保证金含押金450000元整，领款人署名李宁青、江苏红科工程公司新宁一中塑胶项目部。许铭强施工的新宁一中塑胶田径运动场土建基础工程于2011年12月28日完工。2014年11月19日，新宁一中与质监部门召开了关于新宁一中塑胶田径场竣工验收会议，会议纪要中明确许铭强施工的新宁一中塑胶田径运动场土建基础工程合格；同时提出新宁一中塑胶田径场工程原来的预算为3620000元（不包括跑道外围单双杠空地和室内田径场工程），估计总造价在4200000元左右。 新宁一中塑胶田径场土建基础工程完工后，江苏红科公司直接接手塑胶层建设工作。新宁一中按合同约定于2012年1月19日支付给江苏红科公司800000元，2012年9月21日支付500000元，2012年10月17日支付1000000元，共计2300000元。但江苏红科公司只付给许铭强460000元，土建基础工程的材料款、人工工资、含江苏红科公司委派的马友军等支出均由许铭强垫付。由于塑胶工程迟迟没有完工，2013年1月15日新宁一中发函给江苏红科公司，要求书面答复并协商完工期限，但未获回复。同年5月，新宁一中以江苏红科公司违约，起诉要求解除合同。湖南省新宁县人民法院于2013年6月25日作出（2013）宁民一初字第557号民事判决：一、解除新宁一中与江苏红科公司于2011年7月20日所订立的《湖南省新宁县第一中学塑胶田径运动场工程承包合同书》；二、江苏红科公司向新宁一中所交纳的300000元履约保证金不予退还。随后，新宁一中对于江苏红科公司所做的塑胶工程委托他方返工花费951180.2元。新宁一中自述到目前为止为新宁一中田径场塑胶工程实际已经花费3673569.2元（含已付工程款、返工费用及江苏红科公司造成的其他损失）。 许铭强因江苏红科公司与新宁一中的合同解除，其垫资实施完成的新宁一中塑胶田径运动场土建基础工程款未能结算。2014年，许铭强起诉前单方申请造价鉴定，经邵阳市人和司法鉴定所人和鉴字（2014）年第Ａ078号鉴定意见书认定，许铭强完成的新宁一中塑胶田径运动场工程土建部分的工程结算造价为2358732.37元（不含塑胶面层），支付鉴定费12000元。对于该鉴定意见，江苏红科公司、新宁一中以资料不全且属单方行为为由不予认可。一审法院基于许铭强的申请，依法委托湖南天圣司法鉴定所进行造价鉴定。鉴定意见为：1、基础工程计价为2234715.89元，其中基础工程1861469.61元，排水工程373246.28元；2、附属工程计价（不含塑胶面层造价）81198.57元；3、足球场人造草皮工程计价1113066.25元；4、塑胶层（含底层与面层）工程计价307853.72元，其中跑道塑胶工程计价1140316.46元减去塑胶面层新宁一中委托他方返工完成造价951180.2元，风雨田径场塑胶层工程计价118717.46元。许铭强支付鉴定费35000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。李宁青非江苏红科公司的员工，因想做新宁一中塑胶田径场工程，便挂靠江苏红科公司名义参加该项目投标招标活动。新宁一中与江苏红科公司订立了建设工程施工合同后，李宁青收取许铭强交纳的保证金和押金后便将合同原件及施工资料交于许铭强，实际上是擅自非法转包合同的行为。江苏红科公司虽然在合同签订后安排马友军到场监督指导，但是从垫付工程款及施工过程中的运转开支均由许铭强支付的情况来看，江苏红科公司实际实施了转包行为，许铭强才是新宁一中塑胶田径场土建基础工程的实际承包人。许铭强没有实施田径塑胶运动场工程作业的资质，故许铭强实际承包施工的建设施工合同应认定无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对施工人承担责任。”本案中，许铭强完成的新宁一中田径场塑胶土建基础工程于2014年11月19日已经审定为合格，许铭强实际完成的工程计价为2315914.46元，减去已领460000元，尚应进1855914.46元。江苏红科公司及许铭强完成的工程共计价为4688014.63元（含增加和变更的工程量），减去新宁一中主张应予抵扣的3673569.2元（含已付的2300000元，委托他人返工的951180.2元，与江苏红科公司有争议的其他部分465586元），新宁一中欠付工程款1014445.43元，该款应支付给许铭强；不足部分841469.03元（1855914.46元－1014445.43元）由江苏红科公司支付给许铭强，并按年利率6%的标准支付自2014年11月20日至付清之日止的利息。至于新宁一中主张抵扣的部分数额是否适当，因不是本案审查范围，江苏红科公司可以通过协商或另行起诉的方式解决。许铭强向李宁青支付的履约保证金及押金450000元，因许铭强工作成果合格，故要求退还的理由成立。李宁青辩称其中300000元代替江苏红科公司向新宁一中交了履约保证金，另外的150000元押金已另行开支，故不应承担责任。经审查认为，李宁青代交的300000元确系用于江苏红科公司交纳保证金，该款应由该公司退还，下余的150000元因处分行为没有得到许铭强的认可，不能免除其退还责任，并按年利率6%的标准支付自2014年11月20日至付清之日止的利息。许铭强垫付的报建开支因属建设的必要成本开支，且其又从事了建设工作并获益，故该请求不予支持。据此判决：一、李宁青返还许铭强履约保证金150000元，并按年利率6%计算利息自2014年11月20日起至付清之日止；二、新宁一中支付许铭强工程款1014445.43元；三、江苏红科公司支付许铭强工程款841469.03元，履约保证金300000元，共计1141469.03元，并自2014年11月20日起按中国人民银行同期贷款年利率6%承担逾期付款的利息；四、驳回许铭强的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审审理查明，2013年8月8日，新宁一中与广州市柏胜健体设施发展有限公司签订《新宁县第一中学塑胶田径场剩余工程及整改工程建设项目工程承包合同书》，约定工程范围：1、铲除明显出现质量问题的底层塑胶，重新铺设厚度为13ｍｍ的环保混合型塑胶；2、原底层可用部分，对未完工的面层进行铺塑；3、塑胶场内的所有标线、标志的绘制；4、变更设计或增减工程范围。工程完工后，新宁一中共支付工程款951180.2元。2015年8月11日，因塑胶跑道出现溃烂和剥离，新宁一中与长沙力特体育工程有限公司签订《新宁县第一中学塑胶跑道维修工程承包合同书》，约定工程范围：1、跑道中已经剥离或溃烂的塑胶铲除外运并重新制作；2、塑胶场内的所有标线、标志的绘制。工程完工后，新宁一中支付工程款400764元。在此期间，新宁一中因该项工程的维修与返工事宜另行花费21625元。至此，加上新宁一中已支付给江苏红科公司的2300000元工程款，新宁一中在案涉工程中共计支付工程款3673569.2元。本院二审审理查明的其他事实与一审一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34200元，由新宁县第一中学负担26200元，李宁青负担8000元。 本判决为终审判决

审判长莫佩华 审判员李盛刚 代理审判员王巾英 二〇一七年五月十日 代理书记员李林玉

2017-05-10