上诉人徐州市贾汪城市建设投资有限公司（以下简称贾汪城投公司）因与被上诉人邵善春、原审被告徐州市贾汪区住房和城乡建设局（以下简称贾汪区住建局）、贾汪区人民政府老矿街道办事处（以下简称老矿街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第01711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾汪城投公司的委托诉讼代理人万珊珊、被上诉人邵善春及其委托诉讼代理人项伟，原审被告贾汪住建局的委托诉讼代理人解振乾、老矿办事处的委托诉讼代理人李克卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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贾汪城投公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：1、上诉人与被上诉人、浙江腾威建设有限公司（以下简称腾威公司）三方施工补充协议约定的意思表示仅是支付启动资金和进场费用两项义务，后期的工程款支付应按照承诺书执行与上诉人无关。2、一审法院遗漏工程发包人徐州飞腾房地产开发有限公司（以下简称飞腾公司）和施工单位腾威公司，应当依职权追加上述两公司为共同被告参加诉讼，以方便查清已支付的工程款数额。3、涉案工程至今未办理交工手续，更无法确认工程竣工验收的时间，一审法院判决上诉人承担被上诉人起诉之日至付清之日期间的利息损失，没有事实与法律依据。 被上诉人邵善春答辩称：一审法院认定贾汪城投公司承担付款责任是基于邵善春与贾汪城投公司、腾飞公司签署的施工补充协议，该补充协议构成了合同主体的变更。涉案项目在签署施工补充协议后也是按照补充协议履行的，涉案工程项目已经交付使用，贾汪城投公司也履行了部分的付款义务。贾汪城投公司已经委托第三方进行了工程量鉴定，但贾汪城投公司为拖延支付工程款，在第三方鉴定机构已出具审计结论的情况下，拒不支付审计费用，亦不认可审计结果。一审法院另行委托的司法鉴定机构与贾汪城投公司委托的第三方鉴定机构就涉案工程的造价结论基本一致。贾汪城投公司作为变更后的合同主体，应当继续履行合同义务。贾汪城投公司虽然辩称其不是合同主体，通过原审查明的事实，及作为贾汪区政府的派出机构的老矿街道办事处在另外类似案件的上诉状中载明的内容，明确确认贾汪区政府已将光明小区遗留问题打包交给贾汪城投公司处理，所有遗留问题均由贾汪城投公司解决。贾汪城投公司应当就涉案的项目所欠付的农民工劳务费用承担付款责任。 原审被告贾汪住建局答辩称：贾汪住建局在本案中不应承担责任，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。 原审被告老矿办事处答辩称：同一审过程中的辩论意见及庭审意见。 邵善春向一审法院起诉请求：1.判令贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处向邵善春支付工程款34.91079万元；2.判令贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处返还邵善春支付的保证金5万元；3、贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处支付延迟付款的利息损失，按同期银行贷款利率计算，从起诉之日至实际给付之日；4、诉讼费、鉴定费由贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处承担。 一审法院经审理查明：2011年6月20日，浙江腾威建设有限公司徐州贾汪光明小区项目部（甲方，以下简称腾威公司项目部）与邵善春（乙方）签订《粉刷班组协议书》，协议约定了邵善春承包腾威公司项目部的工程，工程范围是光明小区的5＃、9＃、10＃、15＃、16＃楼的内外粉、地面、屋面、楼标、散水、排水沟等，按国家标准计算建筑面积，单价为65元／㎡（结算后扣总款1万元，作为给甲方的补贴款），乙方向甲方交纳保证金5万元，完工后一次性退还等内容。合同签订后，邵善春交纳了保证金5万元，并进场施工，至工程已完成大半时，因开发商飞腾公司资金出现问题无法按时支付工程款而停工。 2013年3月19日，贾汪城投公司（甲方）与腾威公司项目部（乙方）及邵善春（丙方）共同签订了《光明小区（聚龙官邸一期班组）施工补充协议》一份，协议约定了由于乙方资金缺乏，拖欠施工方工程款，导致工程无法推进，经区政府协调，乙方自愿放弃该项目的开发建设，并对前期已施工的工程由区审计局进行审计，确定乙方应该承担的费用；工程承包范围是发包人另行单独发包工程除外，详见班组承包合同主要条款；按照承包合同内容，甲方先支付工程款3万元给丙方作为复工启动资金，在丙方人员、建筑设备进场后2日内再支付3万元，丙方进场后必须在一个半月的时间内完成；若丙方违约，不按约定时间进场，视同自动放弃施工，以前的工程款也视为自愿放弃，甲方不再支付给丙方任何费用，由甲方重新安排施工队伍进场施工；后附工程款支付承诺书，合同承包范围内全部完成后，经双方决算审核无误后，按照承诺书相关条款进行付款等内容。协议签订后，邵善春在收到了启动资金后进场施工。协议中约定的“工程款支付承诺书”即2013年2月6日，老矿街道办向邵善春出具的《承诺书》。该承诺书中载明了至2013年2月6日止，腾威公司项目部尚欠邵善春工程款及项目保证金等款约35万元（具体数额以建设方、承包方及开发方结算为准）；根据飞腾公司及腾威公司项目部的财务、经营状况和贾汪区棚户区改造遗留问题处理小组的工作方案，现对邵善春的资金给予承诺，在区政府按照合法程序将徐州飞腾房地产开发有限公司未开发地块给予收回并重新拍卖和土地出让金到位后，将优先保证给予偿还等内容。老矿街道办在承诺方处盖章，贾汪区住建局在鉴证方处盖章。 邵善春在按照其与腾威公司签订的施工协议中约定的施工范围即光明小区的5＃、9＃、10＃、15＃、16＃楼（5＃楼未施工，增加了1＃商铺）的内外粉、地面、屋面、楼标、散水、排水沟等施工完毕后，多次向贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处索要工程款未果，引发本次诉讼。案件审理过程中，因贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处不认可邵善春提供的徐州方正会计师事务所有限公司出具的工程结算审定单，邵善春遂申请对其施工工程的工程量进行鉴定。经该院委托，江苏中瑞建设项目管理有限公司于2017年5月8日出具工程造价咨询报告书，经鉴定，邵善春施工范围内的建筑面积合计为12601.66平方米。邵善春支出鉴定费5476元。 一审法院另查明，承诺书中提到的未开发地块已被政府收回并重新拍卖，该地块建设的工程项目为城市之心小区，该小区的一期房产已交房，二期正在建设中。邵善春自认其从2011年至今共计收到工程款47万元。 一审法院认为：邵善春无施工资质，其与腾威公司及贾汪城投公司签订的施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。但邵善春施工的涉案工程已交付并已投入使用，故应视为邵善春施工的质量合格，邵善春可以依照合同约定的价款主张工程款。 关于贾汪城投公司、贾汪住建局、老矿办事处对给付邵善春工程款的责任承担问题。根据邵善春与贾汪城投公司以及腾威公司签订的施工补充协议可知，腾威公司已自动放弃了项目的开发建设，而由贾汪城投公司代替腾威公司作为发包方来组织邵善春施工并支付启动及进场资金，施工范围仍参照原合同。再结合“若丙方违约，不按约定时间进场，视同自动放弃施工，以前的工程款也视为自愿放弃，甲方不再支付给丙方任何费用，由甲方重新安排施工队伍进场施工”的约定可知，如邵善春不按约定时间进场施工，则之前的工程款视为放弃，贾汪城投公司可以不再支付任何费用。而根据权利义务相一致的原则，贾汪城投公司在邵善春没有违约的情况下应负有支付邵善春之前及之后的工程款的义务。故根据该条约定，贾汪城投公司辩称其仅是支付工程启动资金和进场费用2项义务，与后期工程款无关的抗辩，与事实不符，该院不予采信。国土资源部《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》即国土资发［2010］34号文第四条中规定，土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳，最迟付款时间不得超过一年。老矿街道办出具的承诺书中载明了欠付邵善春的工程款及保证金，并承诺将飞腾公司的未开发土地收回拍卖，土地出让金到位后优先给予偿还。因该土地拍卖已超过一年，付款条件已成就，故老矿街道办应按承诺书中的约定与贾汪城投公司连带向邵善春支付工程款及保证金。老矿街道办辩称其只是属地单位，无权拍卖土地也没有收到土地出让金，工程款应由区政府相关部门解决。对此，该院认为，老矿街道办在签订承诺书时对其抗辩观点是明知的，但其仍向邵善春出具了承诺书，其作为政府部门应信守承诺，并履行承诺，故对老矿街道办的上述抗辩，该院不予采信。贾汪区住建局作为建筑行业的主管单位在承诺书中仅是鉴证方，其对邵善春没有付款义务，故贾汪区住建局在本案中不承担对工程款的给付义务。 关于邵善春的工程款数额。根据工程量的鉴定结论及施工合同中约定的单价，邵善春施工的工程款总额计算为12601.66平方米×65元／平方米＝81.91079万元。扣除邵善春自认已收到的工程款47万元，贾汪城投公司还需支付邵善春34.91079万元。对邵善春缴纳5万元保证金，因合同约定完工后予以返还，故对邵善春要求返还保证金的诉请，该院亦予以支持。邵善春诉请从起诉之日至实际付款之日的利息损失，符合法律规定，该院予以支持。 一审法院判决：一、徐州市贾汪城市建设投资有限公司于判决生效后十日内给付邵善春工程款34.91079万元及利息（以34.91079万元为本金，参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率，从2015年12月22日计算至实际给付之日止）；二、徐州市贾汪城市建设投资有限公司于判决生效后十日内返还邵善春工程保证金5万元；三、徐州市贾汪区人民政府老矿街道办事处对上述债务承担连带给付责任。 本院二审期间，邵善春向本院提交老矿办事处上诉状一份，拟证明涉案工程项目遗留问题已全部交给贾汪城投公司，贾汪城投公司系变更后的合同主体。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院认为，因双方当事人对该上诉状的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人主张一审法院未依法追加飞腾公司、腾威公司为本案被告，是否程序违法；2、被上诉人要求贾汪城投公司支付工程款及一审法院认定的欠款数额、利息，是否有事实与法律依据

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7482元，由上诉人徐州市贾汪城市建设投资有限公司承担。 本判决为终审判决

审判长单雪晴 审判员苏团 审判员单德水 二〇一七年九月十八日 书记员范璐

2017-09-18