原告云南鸿忠水利水电工程有限责任公司与被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告云南鸿忠水利水电工程有限责任公司的法定代表人董学聪的特别授权委托诉讼代理人杨七丽，被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司的法定代表人杨建林的特别授权委托诉讼代理人王成文到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告云南鸿忠水利水电工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、要求被告支付尚欠的工程款560万元。二、要求被告支付该欠款从2017年12月2日起至2018年11月11日止按商业银行同期同类贷款利率计算产生的利息27067元；支付该欠款30%的违约金168万元。三、要求确认原告对“云南滇西蔬菜批发市场建设项目”工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。四、本案的诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由被告承担。事实和理由：被告将云南滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程包括室外道路、室外消防、路沿石、地下给排水综合管网及检查井、3＃、6＃楼土建、电气工程、南北两边围墙粉刷、临街围墙拆除等工程发包给原告承建，双方于2014年11月17日签订了《云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程施工承包合同》，施工承包合同明确约定了工程内容、工期、工程价款、付款方式、付款时间及相关内容。2015年5月被告又把云南滇西蔬菜批发市场项目4＃、5＃冷库基础工程及水电管网预埋工程发包给原告，双方于2015年5月29日签订了《云南省滇西蔬菜批发市场项目冷库基础工程施工承包合同》，施工承包合同明确约定工程内容、工期、工程价款、付款方式及相关内容。上述施工承包合同签订后，原告按合同的约定全面履行了自己的合同义务，但被告方却没有按合同的约定支付工程款，在施工过程中由于被告的资金一直没有到位，造成原告多次停工、复工，损失非常严重，但原告还是克服困难按期完工，并于2017年6月把工程移交给被告，原告完工后被告还是没有按约定支付工程款。因云南滇西蔬菜批发市场整个项目包括原告施工的工程一直未进行竣工验收，原、被告双方于2017年12月2日签订了《云南滇西蔬菜批发市场室外工程最终结付协议》，确定原告承包的云南滇西蔬菜批发市场室外附属工程和其他零星（含冷库工程）工程施工款按1600万元给付，被告已付款1040万元，尚欠工程尾款560万元用被告开发的云南滇西蔬菜批发市场项目的11套房产（其中交易区附属商铺10套、商品房1套，10套商铺具体房屋编号为3－10号、3－11号、3－12号、6－15号、3－17号、3－18号、3－19号、3－20号、3－21号、3－22号，商品房1套编号为8－1－1903）来折价抵偿，最终双方不再涉及任何工程尾款。同时在协议中约定：协议签订后原告不再负责云南滇西蔬菜批发市场室外附属工程质量维修责任。协议达成后的第二天即2017年12月3日双方办理了正常的折抵房屋的销售买卖合同，被告与原告方该项目的项目经理潘新旺签订了上述折抵房产的10份《商铺转让合同》和1份《商品房购销合同》，被告把上述10套商铺钥匙移交给原告。但由于被告方的原因，对折抵的上述房产一直没有向产权登记机关申请办理产权登记手续，且该房屋已被法院查封，故该房屋没有实际交付给原告管理使用，房屋所有权没有转移到原告名下，被告也没有用现金支付尚欠的560万元工程款给原告。被告的行为已经严重违反了合同约定及相关法律规定，损害了原告的权益。综上所述，被告尚欠原告工程款560万元未支付，经双方协议被告自愿用云南滇西蔬菜批发市场11套房产折价抵偿尚欠的工程款，故依据相关法律规定和双方的约定，原告对该工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。现被告既没有履行双方达成的折价抵偿协议，也没有支付尚欠的560万元工程款，已经构成违约，严重侵害了原告的合法权益。按双方签订的施工承包合同第七条第4项规定：逾期付款40天按商业银行同期同类贷款利率计算支付的利息，超过40天，每逾期一日，按应付款的5‰作为违约金支付给原告。因被告从2016年就开始拖欠500多万元工程进度款未按时支付给原告，原告为了顺利完成工程，只好从2016年3月起就以月息2.5%向私人借款至今未还，损失非常严重，故对逾期付款超过40天要求被告支付损失的30%的违约金。请法院作出客观公正的裁判。 被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司辩称，一、云南鸿忠水利水电工程有限责任公司不是案涉施工合同的承包方，其不具有原告主体资格，施工合同的承包方实为潘新旺个人，依据如下：首先，2014年11月7日在《云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程施工承包合同》上所加盖的并不是云南鸿忠公司的行政章或者合同专用章。依据云南鸿忠公司（2014）第03号文件规定“办理竣工结算使用公司行政章，签订工程合同（包含补充合同）使用合同专用章”。并特别注明：“云南鸿忠水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部专用章的使用范围为：在施工管理中所签署的技术文件，施工签证，验收资料，施工期间相互来往签署的联络文件资料及工程进度拨款。若在上述范围之外使用项目印章所造成的一切经济纠纷和责任由该项目的施工项目负责人自行承担，公司概不负责。”经查，2014年11月7日在《云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程施工承包合同》上加盖的仅是工程项目部的印章而不是合同专用章，况且在合同文件的封面和合同文本的首页台头都使用“承包方（乙方）：云南鸿忠水利水电工程有限责任公司（潘新旺）”的表述法，这就证明，真实的承包方是潘新旺个人而不是鸿忠公司。其次，2015年5月29日在《云南省滇西蔬菜批发市场项目冷库基础工程施工承包合同》上加盖的也并非鸿忠公司的合同专用章而仅是工程项目部印章，在承包方一栏上有潘新旺的个人签字，这也足以证明该施工合同的承包方是潘新旺个人而不是鸿忠公司。再次，2017年12月2日在《云南滇西蔬菜批发市场室外工程最终结付协议》上加盖的同样不是鸿忠公司的行政章而仅是项目章，潘新旺作为实际承包人在该协议上签字确认。再次之，鸿忠公司在（2014）第03号文件规定：“凡涉及该工程的所有款项请转入公司基本账户（云南鸿忠水利水电工程有限责任公司，账号：25×××31，开户行：工行祥云支行）进行结算，反之，公司不承担由此产生的任何经济责任和法律责任”。2017年11月6日转账汇付20万元工程款的收款人也是潘新旺。最后，在2017年12月3日履行《最终结付协议》时所签订的10份《商铺转让合同》和1份《商品房购销合同》是潘新旺个人签字，并无鸿忠公司加盖合同专用章或行政章。综上所述，案涉施工合同的实际承包人并不是鸿忠公司而是潘新旺个人，因此，鸿忠公司不是案涉两份施工承包合同的承包方，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定的原告主体资格，故法院应驳回其起诉。二、案涉施工承包合同因违反法律强制性规定而无效。本案姑且不论承包合同的承包人究竟是潘新旺个人还是鸿忠公司，但因案涉承包合同本身明显违反我国现行法律法规的强制性规定而无效，依据如下：首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条第二款，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，本案案涉施工合同显然已经达到必须招投标的条件。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案案涉施工合同同时具有三种无效情形。潘新旺并不具有注册建造师资格，不能担任项目经理。这是由建设工程合同的特殊性所决定的，建设工程质量关系到人民群众的基本生活，关系到国家的基础设施建设和国民经济的正常运转。为切实加强建设工程质量监督，我国建立健全了建设工程质量监督体系，建筑施工企业资质及招投标管理就是其中的主要内容。在当前形势下，必须严格适用《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《城乡规划法》及《建设工程施工司法解释》第一条和第四条关于合同无效情形的规定，对于应当招标而未招标或中标无效，非法转包，违法分包、肢解发包，不具有相应资质等以及未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的应当依法认定无效。本案案涉施工承包合同因承包人潘新旺无施工资质而是借用鸿忠公司名义和资质施工，当属无效。加之该工程至今未经验收，经有资质的云南千岩工程质量检测有限公司检测，承包方潘新旺承包的施工项目出现严重的质量问题，可以毫不夸张地称之为“豆腐渣工程”。三、云南鸿忠公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不能成立。（一）答辩人并不存在拖欠工程款560万元的事实。理由之一：2014年11月7日与潘新旺个人签订的《云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程施工承包合同》第四条第1项约定“工程价款总计（包干总价）大写壹仟肆佰万元整（￥1400万元）；2015年5月29日与潘新旺个人签订的《云南省滇西蔬菜批发市场项目冷库基础工程施工承包合同》第四条第1项约定：此工程为总包干价，总计为人民币大写壹佰叁拾万元整（￥130万元）”。该两份合同共计总价为壹仟伍佰叁拾万元整。2017年12月2日所签订的《云南滇西蔬菜批发市场室外工程最终结付协议》确定按壹仟陆佰万元结算存在重大失误，应予更正。理由之二：不论是鸿忠公司还是潘新旺个人都认可已收到答辩人已付款壹仟零肆拾万元，其余部分以10间商铺和1套商品房抵偿并且作了交付。至于鸿忠公司在其诉状中说“由于被告方的原因，对折抵的上述房产一直没有向产权登记机关申请办理产权登记手续”，这是极其错误的。因为商铺转让合同第六条规定产权证办理的期限尚未届满，还有一年多时间，更为关键的是因为承包方拒绝交竣工资料无法验收，这个责任不在答辩人恰恰是承包人自己所造成的。以1530万元计算，答辩人实际已多付了70万元，承包方应予返回。理由之三：作为工程承包方所完成的工程至今未验收也没有提交竣工验收报告，经实地检测检验，存在严重的偷工减料，以次充好，造成大量返修返工，依法应当重新据实评定工程造价，为此，请求人民法院对案涉承包合同所完成的工程造价予以重新评定。同时，答辩人要求承包人立即交回全部施工资料。（二）云南鸿忠公司诉请从2017年12月2日起至还清款之日止按商业银行同期同类贷款利率计算产生的利息由答辩人承担毫无法律和事实依据。理由如前所述，答辩人不存在拖欠工程款的事实，相反答辩人还超额支付不该付的工程款。本案案涉施工合同的承包方已经从2017年12月3日就超额接收使用了10间商铺，如果承包方要主张计算利息，那么答辩人也要求按市场依据计算10间商铺的租金损失。（三）云南鸿忠公司主张的优先受偿权不能成立。首先，理由如前所述，答辩人不存在拖欠工程款的事实，不存在优先受偿权的适用前提。其次，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。以云南鸿忠公司在起诉状中对工程竣工移交时间的认定为2017年6月，那么超过2017年12月就不再享有优先受偿权。对原告主张的168万元违约金不能成立，由于两份合同不是原告签订的，原告不能主张；且合同是无效的，不存在利息和违约金，原告借款与答辩人无关。综上所述，云南鸿忠公司的起诉不论在程序法上还是实体法上都没有依据，请求人民法院秉公审理，作出公正裁判。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实和证据，本院予以确认。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据：《云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程施工承包合同》复印件1份、《云南省滇西蔬菜批发市场项目冷库基础工程施工承包合同》复印件1份、情况说明复印件1份、《云南滇西蔬菜批发市场室外工程最终结付协议》复印件1份、承诺书1份、报告2份、复函1份、不动产登记资料查询结果证明复印件1份，上述证据客观真实，予以确认；借款协议复印件1份、大理白族自治州中级人民法院民事判决书复印件1份、证明1份、工程竣工验收监督记录复印件1份，上述证据与本案无关，不予确认。被告提交的证据中与原告提交的证据相同的部分认定同上。被告提交的证据：商铺转让合同复印件10份、商品房购销合同复印件1份，因未实际履行，不予确认；情况说明复印件1份，系被告单方制作，不予确认；检测报告复印件1份、工程质量情况说明2份，与本案无关，不予确认。根据上述证据的认定，对本案的事实，本院认定为：2014年11月7日，原告云南鸿忠水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部与被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司签订了《云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程施工承包合同》，被告将云南省滇西蔬菜批发市场项目室外附属工程包括室外道路、室外消防、路沿石、地下给排水综合管网及检查井、3＃、6＃楼土建、电气工程、南北两边围墙粉刷、临街围墙拆除等工程发包给原告承建，合同明确约定了工程概况、工期、施工质量标准、合同价款、付款方式、违约责任等相关内容。其中合同第七条第4项约定：被告确保按合同约定时间付款，超过合同付款时间30天将按国家商业银行同期利率计算利息，超过40天，每逾期一日，按应付款的5‰作为违约金支付给原告。2015年5月29日，双方又签订了《云南省滇西蔬菜批发市场项目冷库基础工程施工承包合同》，被告又把云南省滇西蔬菜批发市场项目4＃、5＃冷库基础工程及水电管网预埋工程发包给原告承建，合同明确约定了工程概况、工期、施工质量标准、合同价款、付款方式、违约责任等相关内容。原告公司的项目部经理潘新旺在上述两份承包合同上签字，并加盖了“云南鸿忠水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部”的印章；被告公司张建宏在上述两份承包合同上签字，并加盖了“云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司”的印章。合同签订后，原告按合同约定进行施工。2017年6月，原告完工后把工程移交给被告。因原告施工的工程一直未进行竣工验收，原、被告双方于2017年12月2日签订了《云南滇西蔬菜批发市场室外工程最终结付协议》，确定云南滇西蔬菜批发市场室外附属工程和其他零星工程施工款按1600万元结付，被告已付款1040万元，尚余工程尾款560万元由被告提供10套商铺及1套单元房作为抵押。2018年1月15日前被告计划向原告支付剩余工程款其中的100万元，原告必须解除两套商铺，按53万元每套返还。2018年1月15日后，原告则自行处理上述抵押房产，最终双方不再涉及任何工程尾款。原告在协议签订后不再负责云南滇西蔬菜批发市场室外附属工程质量维修责任，但必须向被告提供验收所需的材料检验报告、合格证及工程款发票。原告公司的项目部经理潘新旺在上述协议上签字，并加盖了“云南鸿忠水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部专用章”的印章；被告公司杨建林在协议上签字，并加盖了“云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司”的印章。最终结付协议签订后，被告向原告交付了抵押房屋的钥匙，但没有进行抵押登记和产权变更登记。原告方认可“云南鸿忠水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部”及“云南鸿忠水利水电工程有限责任公司弥渡美晨新城室外附属工程项目部专用章”的使用范围为：签署工程施工合同、签署施工过程中文件、办理工程进度拨款及工程竣工结算。庭审中，由于被告不同意调解，故调解未成

一、由被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司支付给原告云南鸿忠水利水电工程有限责任公司尚欠的工程款560万元（限期判决生效之日起30日内付清）。 二、由被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司支付给原告云南鸿忠水利水电工程有限责任公司违约金168万元（限期同上）。 三、原告云南鸿忠水利水电工程有限责任公司因本案支出的诉讼保全费5000元、诉讼保全保险费8300元，合计13300元，由被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司承担（限期同上）。 四、驳回原告云南鸿忠水利水电工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费62950元，减半收取计31475元，由原告云南鸿忠水利水电工程有限责任公司负担1475元（已交），被告云南弥渡晨绿农产品经贸有限公司负担30000元（限期判决生效之日起30日内交清）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院

审判员吴霞 二〇一八年十二月二十八日 书记员王佳顺

2018-12-28