原告许凡能与被告江苏南热发电有限责任公司（以下称南热发电公司）、中交一航局第二工程有限公司（以下称中航二公司）、天祥建设集团股份有限公司（以下称天祥建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许凡能及其诉讼代理人罗明峰和李玉、被告中航二公司的诉讼代理人刘峰君、被告天祥建设公司的诉讼代理人蒋容波到庭参加诉讼，被告南热发电公司的诉讼代理人孙怀宁经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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许凡能向本院提出如下诉讼请求：1、判令中航二公司和天祥公司向原告连带支付南热码头工程结算尾款2640863.57元（后变更为1995334.14元）及其利息（自2009年5月10日起算，按银行同期同类贷款利率计付），判令南热发电公司在其欠付的484226.24元范围内承担连带责任；2、由三被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2008年1月15日，中航二公司与南热发电公司签约承建2×600ｍｋ上大压小工程码头工程，同年5月20日，原告挂靠天祥建设公司与中航二公司签订分包合同，合同中约定包干措施费25万元不做调整。天祥建设公司未参与该分包合同的履行。同年6月5日，原告以天祥建设公司名义将部分工程分包给戴某和王某，同日戴某和王某又以广州航达工程有限公司名义将部分工程分包给林某和林某1。2009年4月，案涉工程通过竣工验收并交付给南热发电公司使用。2009年4月20日，林某和林某1诉讼索要工程款，生效判决确认管桩桩芯、桩头凿除等七项签证项目为合同外价款，计484226.24元；2010年8月31日，中航二公司和戴某绕过天祥建设公司私下串通对钢廊道项目进行结算，结算金额4349753元含措施费25万元；2009年4月25日，原告以天祥建设公司名义向中航二公司报送了《工程量及其他费用清单》，中航二公司的项目经理张生签字确认的相关费用中包含措施费25万元，但2014年7月24日该公司结算审定的工程价款21753773元中则不含措施费25万元和合同外签证费用484226.24元，除已付款20608171.06元外，又扣减水电费115506元。在戴某于2011年和2013年提起的两次诉讼中，对前述争议的措施费、合同外签证费用和水电费，生效判决分别确认①给予戴某的措施费，不影响天祥建设公司向中航二公司另行主张，②天祥建设公司有义务承担484226.24元合同外签证费用，③天祥建设公司未提供票据证明实际缴纳水电费，不支持予以扣减。综上所述，中航二公司与天祥建设公司之间的结算中遗漏了措施费25万元，扣减水电费115506元没有实际缴费依据，合同外签证费用484226.24元最终应由中航二公司负担。南热发电公司向中航二公司清结的工程款中不含合同外签证费用484226.24元，因此该公司尚欠中航二公司相同数额的工程款，应在欠付范围内承担连带责任。鉴于天祥建设公司怠于向中航二公司主张以上款项，故提起本案诉讼。 南热发电公司辩称，根据（2011）六商初字第778号民事判决，我公司作为工程发包方，已在欠付工程款范围内承担了付款责任，不再欠付任何工程款。故建议原告撤回对我公司的起诉。 中航二公司辩称，①原告提起本案诉讼已超过法定诉讼时效，应驳回其诉讼请求；②答辩人与原告之间无合同关系，原告不是适格的诉讼主体；③原告诉讼主张2640863.57元没有事实依据，答辩人就天祥建设公司、戴某两部分共结算工程价款26103526元（天祥建设21753773元＋戴某4349753元），答辩人的已付款、被执行划款和南热发电公司的被执行划款合计25695111.06元，剩余408414.94元；④法院判决天祥建设公司支付合同外签证费用，与答辩人无关；双方结算时对扣减水电费无异议，原告无权要求答辩人支付；案涉工程只有一项包干措施费，不应重复计算。 天祥建设公司辩称，案涉工程是原告挂靠我公司名义实施的，有关施工等具体活动由原告承担，所以我方对工程款结算的具体情况也不清楚。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：原告自认已收到20608171.06元，中航二公司则主张其已支付22668171元，两者相差206万元。中航二公司在本院（2013）六沿民初字第816号案中于2015年8月13日出具书证亦证明“直接付款20608171.06元”，原告确认前述款项均发生于2009年7月24日之前，不包括各关联纠纷案件的执行款项。本院经审理确认如下事实： 2008年1月15日，南热发电公司与中航二公司签订一份《工程施工承包服务合同》，约定由中航二公司承接南京热电厂2×600ＭＷ上大压小工程码头工程（以下简称案涉工程），合同总价2653万元。同年5月20日，中航二公司将该工程分包给天祥建设公司的前身浙江东阳市天亿建设有限公司（以下简称天亿建设公司），双方签有一份《江苏南热码头工程分包合同》，约定计价方式为固定综合单价（不可调），分包范围包括“ＰＨＣ管桩施工；码头平台、钢廊道和固定引桥的现浇混凝土、砼构件预制及安装；钢栏杆制安；橡胶护舷制安；系船柱制安；钢爬梯制安；钢廊道制安；钢轨及配件采购安装，凡属长江水利委员会长江勘测规划设计院提交的设计文件的建筑部分（不含灌注桩基础）”，工程价款暂定1979万元，许凡能系施工负责人，职务为项目经理。该合同附件之《清单报价汇总表》标明措施费为25万元（包干使用、不做调整），是前述分包工程价款的组成部分。当月26日，天亿建设公司与许凡能签订一份《经营承包合同》，约定承包范围为前述分包合同的工程内容，自负盈亏承担一切债权债务及民事责任，负责办公场所及费用支出和自理招投标所需费用，且须上交管理费10万元并已支付完毕。 2008年6月5日，天亿建设公司南热码头工程项目部又将除ＰＨＣ管桩施工项下的“管桩采购、运输、测量、桩基测量”之外的施工内容转包给戴某，工程价款暂定1500万元，单价按照合同清单价下浮7%计算。双方的合同名称为《江苏南热码头工程分包合同》，乙方标注除戴某外还有第三人王某，但王某未在该分包合同上签名。该合同提及“附件为合同组成部分”，但未见对应的具体附件。同日，戴某和王某以广州航达工程有限公司名义将前述分包合同项下的码头平台工程转分包给林某和林某1（以下简称二林）施工；此外，戴某以天亿建设公司名义将钢廊道工程转分包给无锡市华庄钢结构有限公司施工。 2009年初，二林中途退出施工，遂于同年4月23日起诉戴某、王某、航达工程公司、南热发电公司、中航二公司和天亿建设公司，历经本院（2009）六民二初字第450号案一审、南京市中级人民法院（2011）宁民终字第1667号案二审和（2012）宁民再终字第46号案再审程序（以下统称二林案），认定中航二公司与天亿建设公司间的分包合同有效，戴某和王某为承建项目的现场管理人，其将工程分包给林某等人的行为系天亿建设公司的职务行为，最终判决：一、天亿建设公司向二林支付工程款1283526.24元及利息损失（其中以409300元为基数自2009年3月1日起计算利息，以390000元为基数自2009年4月1日起计算利息，以484226.24元为基数自2011年3月15日起计算利息，利息标准均按中国人民银行同期同类贷款利率标准）；二、天亿建设公司向二林支付退场误工补偿及起重船租赁费66020元及利息损失；三、南热发电公司和中航二公司在4455725元范围内承担付款责任；天亿建设公司负担一审诉讼费59201元等等。前述判决款项，已由本院从南热发电公司账户上执行扣划了1882299.24元（其中含执行费60000元，另多扣划4000元留存本院账户，该执行案号为（2011）六执字第1742号）。 2009年4月，案涉工程交付给南热发电公司使用。2011年12月31日，南热发电公司与中航二公司就工程价款结算达成《施工承包合同补充协议》，确认工程价款3300万元，其中措施费（包干使用，不做调整）51万元。 期间，中航二公司的项目负责人张生于2009年4月25日曾在天亿建设公司编制的《工程量及其他费用清单》（申报总价款28399790元）上签字批注，认可措施费25万元。2010年8月31日，张生又在戴某编制的《戴某在天亿及在项目上完成的工程量及其他费用清单》上签章，确认其相应工程价款16820484元为天亿建设公司的管理项目，扣除已付款和管理费后尚欠款273050元，另有合同外增加工程款4349753元，两项欠款合计4622803元。前述工程价款中包含措施费25万元，以及钻孔灌注桩桩头处理费、大临建设费和垫付打桩船相关费用等。 2011年12月7日，戴某针对“合同外增加工程款4349753元”起诉中航二公司和南热发电公司，经本院（2011）六商初字第778号案一审和南京市中级人民法院（2013）宁民终字第1473号案二审（以下统称戴某案），裁判时扣减了二林案的执行款项，并认为戴某在此前系列案件中虽被认定是天祥建设公司员工，但其与天祥建设公司之间存有分包合同，据此判决：一、中航二公司向戴某支付工程款2467453.76元及其利息损失（自2010年9月1日起至判决给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、南热发电公司对中航二公司上述第一项义务在其欠付中航二公司工程款2395779.98元范围内承担连带付款责任，中航二公司负担一审诉讼费26802元等等。前述判决款项，本院执行时分别于2013年9月6日和9月29日从中航二公司账户上扣划2200000元和320640元，于同年8月15日和12月25日从南热发电公司账户上扣划500000元和1891779.98元（加上此前留存本院账户的4000元合计2395779.98元），戴某实际领款2989240元，该执行案号为（2013）六执字第1573号，另产生执行费31400元。 2013年7月15日，戴某就前案剩余工程价款起诉天祥建设公司、中航二公司和南热发电公司，经本院（2013）六沿民初字第816号案一审和南京市中级人民法院（2016）苏01民终351号案二审（2016年6月20日终审生效），认定：1、天祥建设公司报送结算的工程价款为28521390元，包含了戴某的合同内外价款16820484元（扣减管理费后剩余15643050元）和4349753元两块，2、天祥建设公司给戴某的已付款为15590471.63元，3、二林案中的484226.24元，有30665.3元已编入戴某的工程价款中,不应重复主张，有172441.9元未及时编入戴某的工程价款，由戴某和天祥建设公司各半负担，其余281119.04元应由天祥建设公司负担，据此确定天祥建设公司最终负担367339.99元，4、天祥建设公司对扣减水电费115506元未提供具体直接的证据加以证明，5、戴某与中航二公司之间的措施费25万元，与天祥建设公司与中航二公司之间的措施费约定不具有同一性，6、前案判决经执行后，南热发电公司已在欠付工程款范围内履行了相应的给付责任。据此，生效判决确定：天祥建设公司向戴某清偿419918.36元及逾期利息（自2010年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算），中航二公司和南热发电公司不再承担给付责任。前述判决款项，由本院从天祥建设公司账户上执行扣划了592468元（其中含执行费6200元，该执行案号为（2016）苏0116执1686号）。 2014年7月24日，中航二公司内部完成对案涉工程的价款审核，结算审定天祥建设公司应得工程价款总额为23120249元，该数额不包括措施费25万元和戴某的合同外增加4349753元，另扣减水费12000元、电费103506元（合计115506元）和其他扣款，天祥建设公司实际应得工程价款计21753773元。天祥建设公司在相关《工程结算单》上签章确认。本案诉讼中，许凡能确认直接收到中航二公司的已付款总计20608171.06元

一、许凡能与天祥建设集团股份有限公司之间的经营承包合同无效。 二、驳回许凡能针对天祥建设集团股份有限公司提出的本案诉讼请求。 三、驳回许凡能针对中交一航局第二工程有限公司和江苏南热发电有限责任公司提出的诉讼请求。 案件受理费27926.9元、保全费5000元，合计32926.9元，由许凡能负担22926.9元、天祥建设集团股份有限公司负担5000元、中交一航局第二工程有限公司负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院

审判长金鑫 人民陪审员徐丁香 人民陪审员陈顺平 二〇一八年十二月二十八日 书记员吕倩

2018-12-28